"Pourquoi ont-ils fait de la Foi une déesse, et lui ont-ils consacré un temple et un autel? L'autel de la Foi est dans le coeur de quiconque est assez éclairé pour la posséder."
Saint Augustin, La Cité de Dieu, IV, 19

Saint Augustin, qui nous a fourni l'épigraphe, illustre bien le passage de l'Antiquité au Moyen Age, et montre aussi l'articulation entre la conception la plus archaïque de la Fides romaine et la Foi de la Chrétienté médiévale, c'est-à-dire la permanence d'un sous-entendu divin de la bonne foi, quelle que soit la religion.

Au premier abord, il semblerait que la Foi, et par conséquent la bonne foi, deviennent radicalement différentes selon qu'il s'agisse d'un contexte religieux romain ou chrétien, avec, d'un côté, la rigoureuse déesse asservissant débiteurs et vaincus et, de l'autre, un acte individuel d'adhésion à une révélation impliquant, entre autres, la Charité. Il apparaît ici que Saint Augustin ne comprend pas, ou feint de ne pas comprendre, ce qui fait la différence entre la Fides des Romains et sa propre Foi. Prenons-en acte, pour annoncer plus loin de quoi perturber les évidences.

L'archaïque Fides n'avait jamais cessé d'être présente dans l'histoire romaine(1). Augustin en est lui-même le témoin, qui lance une pique contre cette déesse qu'une sommaire historiographie aurait faite obsolète, alors que l'Empire d'Occident allait sombrer en ayant gardé intact un temple à la Fides datant, disait-on, du vieux roi Numa.

En apparence, l'auteur africain n'aurait pas mieux compris que d'autres ressortissants de peuples conquis la spécificité de la fides romaine. A la fin du IIe siècle av. J.-C., Polybe avait déjà signalé cette incompréhension chez les autres Grecs. Qu'il s'agisse des relations entre les citoyens, des devoirs des magistrats ou des rapports avec les peuples vaincus, la fides avait toujours été, chez les Romains, garante de la solidité des rapports humains. Pour Polybe, les Grecs vaincus s'étaient lourdement trompés en l'assimilant à leur pistis (pistis) qui désignait la confiance qu'on pouvait accorder au vainqueur alors qu'ils auraient dû y voir l'obligation de s'en remettre à sa bonne volonté. Pour Rome, la fides désignait une vertu aristocratique propre à des vainqueurs qui, de ce fait, étaient les seul juges du sort convenant aux vaincus(2).

A l'époque de Saint Augustin, nous sommes en un temps où la fides romaine rencontre, outre la pistis grecque, l'émounah hébraïque fondée sur l'alliance, à savoir une relation contractuelle, donc juridique. Pour les Hébreux, la fides latine se comprenait en référence à l'Alliance concédée par Dieu, d'abord à l'ensemble de la Création (symbole de l'arc-en-ciel après le Déluge), puis avec la descendance d'Abraham qui devait manifester son adhésion par la circonsision et enfin avec le peuple guidé par Moïse et qui devait, en contrepartie, respecter le Décalogue et les autres expressions législatives de la volonté divine(3).

Mais l'époque prophétique avait vu apparaître, entre autres chez Jérémie, une nouvelle conception de l'Alliance qui, au-delà des manifestations extérieures, siégeait principalement dans le coeur du croyant. C'est cette alliance-là que les Chrétiens de langue latine traduisirent en fides et qui transforma les croyants en fidèles manifestant leur adhésion à une Alliance en vertu de laquelle Dieu avait donné son fils et où le fidèle, notion désormais fondamentale, manifestait son souvenir et son attachement par des sacrements dominés par le culte eucharistique.

On comprend ainsi comment Saint Augustin pouvait rapprocher Fides, la déesse romaine, et la Foi chrétienne : dans les deux perspectives, la foi désignait une croyance religieuse. Mais le rapprochement avait pour but de dénoncer l'erreur du paganisme romain : la Foi ne siégeait pas dans un temple ; elle était recelée dans le coeur du croyant. Et elle se distinguait aussi de l'Alliance hébraïque, en ce qu'elle ne devait pas se matérialiser en un texte écrit conservé dans une Arche d'Alliance. Pour Saint Augustin, qui est généralement reconnu comme ayant fait la promotion l'individu, la Foi définissait le fidèle, individu dont la considération allait désormais être au coeur de la bonne foi, mais sans parvenir à faire disparaître la fides romaine, réapparition qui ne fut pas le fait d'une transmission, mais qui peut s'offrir à la compréhension lorsqu'on accepte de soumettre l'Occident à l'observation anthropologique.

I - La traduction chrétienne de la bonne foi

Dans la Chrétienté médiévale, la bonne foi, redécouverte par les Glossateurs dans les Compilations de Justinien, sera un excellent outil pour recouvrir d'une justification savante une situation foncière complexe et d'origine incertaine. Mais elle y a aussi subi de profondes modifications, d'abord du fait de son utilisation dans les relations féodales (avec l'impact que l'on verra sur certains droit modernes, comme celui de l'Allemagne et du Japon), et surtout parce que la bonne foi, désormais détachée de la déesse Fides, s'intégrait dans la Foi chrétienne. Dès lors, ce qui importait était de savoir si l'on adhérait ou pas au monde des fidèles. Chez les fidèles, l'Eglise voulut encourager la simplicité des engagements (d'où son combat en faveur du consensualisme contractuel), ainsi que leur liberté et leur sincérité (particulièrement entre époux). En revanche, l'infidèle, qui se situait par définition hors la Foi, se trouvait par conséquent hors-la-loi, ne pouvant donc prétendre à aucune loyauté contractuelle ou conjugale et même pas au respect de ses biens.

Bonne foi et régime foncier

L'expression de bonne foi est, dans la majorité des cas envisagés par le droit médiéval, utilisée en matière de droit immobilier. En effet la notion romaine de possession de bonne foi était providentielle pour donner une sécurité juridique à une saisine féodale aux origines incertaines. Dans le Répertoire de Bertachinus de Firmo, écrit au XVe siècle(4), la notion de bonne foi est utilisée 75 fois en matière de situation foncière, contre seulement 10 fois dans les autres domaines du droit. C'est là une rubrique où les parties sont censées appartenir au monde des fidèles (territorialité du doit immobilier et exclusion des Juifs), mais où l'apport technique du droit romain est plus important que la connotation religieuse de la Foi : la possession de bonne foi justifiant la prescription acquisitive, le droit romain donnait un habillage juridique savant aux diverses formes de tenures nobles ou roturières et justifiait la situation de tous ceux qui étaient incapables de produire un titre justifiant leur droit. En d'autres termes, la bonne foi du droit romain est venue, au Moyen Age, conforter l'impact foncier du régime féodal.

La bonne foi et le consensualisme

En revanche, l'influence de la théologie chrétienne s'impose fortement quand on évoque la victoire, dans la doctrine médiévale, du consensualisme contractuel.

Dans le droit contractuel des Romains la bonne foi et le consensualisme allaient dans le même sens : le formalisme contractuel était une aubaine pour permettre au partenaire de mauvaise foi de ne pas respecter ses engagements. C'est pourquoi la victoire du consensualisme(5) coïncida, aux XVIe et XVIIe siècles avec l'adhésion des juristes au principe selon lequel la bonne foi, d'application limitée en droit romain, était désormais étendue à l'ensemble des relations contractuelles.

Lorsque, à la fin du XIe siècle, les Compilations de Justinien furent redécouvertes, les textes révélèrent à l'Occident un droit romain qui n'était pas parvenu à conduire son système contractuel jusqu'au principe de la validité du simple échange de consentements. Malgré les progrès marqués par le régime judiciaire des pactes et des contrats innommés, le principe initial était reproduit, selon lequel d'un pacte nu ne naissait pas d'action (ex nudo pacto non oritur actio). Une telle formule avait laissé perplexes les Glossateurs, jusqu'à ce qu'Azon leur explique que les pactes sanctionnés par une action avaient été "vêtus" d'une façon ou d'une autre : par la remise d'une chose, par la prononciation d'une formule solennelle, par la rédaction d'un écrit, etc. Mais alors par quoi étaient vêtus ces contrats consensuels du droit romain qui, contredisant apparemment le principe initial, se trouvaient constitués par le simple échange de consentements? Accurse, aux alentours de 1230, trouvera la réponse : les contrats consensuels étaient "moins frileux que les autres" et il suffisait, pour les vêtir, du plus léger des vêtement ; ce voile arachnéen était le consentement. Ainsi, les romanistes médiévaux montraient d'emblée leur préférence pour le consensualisme contractuel, adhésion qui s'exprimera très fortement au XIVe siècle, avec entre autres Balde, entraînant avec lui l'ensemble de la doctrine et établissant que lorsqu'on était en présence d'un contrat innommé tenant à la fois de la vente et de l'échange, il fallait lui appliquer le régime juridique de la vente, et cela parce que c'était un contrat consensuel et qu'il fallait toujours préférer un contrat qui pouvait donner lieu à une action du seul fait de l'échange de consentements(6).

Mais cette adhésion doctrinale au consensualisme ne reflétait pas l'attitude dominante de la pratique médiévale. Comme l'a exprimé Loisel à la fin du XVIe siècle, les contractants craignent toujours d'être "liés par les paroles comme les boeufs sont liés par les cornes"(7). Dans la pratique juridique médiévale, le droit est essentiellement formaliste et il semble inconcevable de ne pas matérialiser un engagement ou la prise de possession d'un bien par un rite corporel, souvent renforcé par la prestation d'un serment.

Le premier problème qui se posait à l'Eglise était justement de se désengager de ce formalisme du serment où elle avait été partie prenante afin de contrôler ce qu'elle ne pouvait empêcher. C'est que le serment avait été fortement condamné dans l'Evangile de Saint Matthieu, au profit de la simplicité et de la clarté du "oui ou non"(8). En fait l'Eglise parvint seulement à débarrasser le serment de certaines pratiques païennes. Mais, bien qu'ayant admis le serment, et quoiqu'elle en ait largement profité en pratique, le principe théologico-canonique restait que la faute n'était pas différente selon que l'engagement ait été ou non accompagné d'un serment.

Le Grand Oeuvre du droit canonique fut d'imposer le consensualisme contre ce qui restait de formalisme dans le droit romain. Le point de départ fut l'insertion, dans le Décret de Gratien (1140), d'un texte du concile de Tolède de 633, dans lequel on trouvait une injonction destinée à mettre fin à un certain nombre de querelles : "Ceux qui ont fait une promesse doivent respecter l'accord". Dans les années 1180, Huguccio, le premier canoniste à avoir reçu une bonne formation de droit romain (précision utile car indiquant qu'il n'utilisait pas certains termes par hasard), Huguccio, donc, inscrivit en marge de ce passage du Décret : "La promesse était faite en mots nus (nudis verbis)". Lorsque, aux alentours de 1215, Jean le Teutonique rédigea la Glose ordinaire du Décret de Gratien, il donna sa pleine signification à la pensée d'Huguccio : "Une action naît d'un pacte nu" (Ex nudo pacto actio nascitur). En prenant ainsi le contre-pied du droit romain, le droit canonique se sentait suffisamment fort pour réaliser un coup de force doctrinal. Le contexte politique était peut-être à prendre en compte, mais le combat politique entre la Papauté et le Saint Empire romain germanique devenait anecdotique lorsqu'on le comparait à cet enjeu théologique majeur qui, comme on le confirmera bientôt en étudiant la notion de fidèle, soudait étroitement la foi réciproque que les Chrétiens se devaient dans leur relations à la Foi par excellence, celle qui les liait à Dieu : depuis la Genèse jusqu'au Nouveau Testament, cette Foi - on ne le répétera jamais assez - avait été établie sur une base contractuelle, c'est-à-dire juridique, avec d'une part ce que Dieu accordait et, d'autre part, ce que les hommes lui devaient.

Dans un tel contexte, le consensualisme s'imposait comme la conséquence nécessaire du lien entre la Foi religieuse et la bonne foi qui devait régner dans les contrats. Et c'est dans ce substrat médiéval qu'il faut puiser pour comprendre les victoires parallèles du consensualisme et de la bonne foi, illustrées par Dumoulin au XVIe siècle ("Toute convention vaut une stipulation")(9) et par le rattachement de la bonne foi au droit naturel qu'imposa Domat au XVIIe siècle(10).

Plus triviale peut-être, mais aux conséquences au moins aussi importantes, la confiance commerciale confirme le lien entre le consensualisme et la bonne foi. A la fin du Moyen Age, les tribunaux spécialisés dans les affaires commerciales considéraient comme valables les engagements dénués de tout formalisme. Ce consensualisme était la conséquence nécessaire de la multiplicité et de la rapidité des actes de commerce. Mais la bonne foi, généralisée dans les rapports commerciaux à la fin du Moyen Age(11), était la condition indispensable d'un consensualisme établi en principe : le système n'était vivable qu'en excluant ceux auxquels on ne pouvait pas faire confiance. De nos jours, les criées et les ventes aux enchères illustrent encore bien la chose : un clin d'oeil vaut un contrat rédigé et paraphé parce que, sans cela, il n'y aurait ni criées ni enchères. C'est pourquoi la signature a chez les commerçants une signification propre, celle du monde des affaires. Chez les non-commerçants, la signature, telle que l'ont montrée les études anthropologiques, est perçue comme essentielle en ce qu'elle exige un contact physique avec le document contractuel ; il y a dans la signature une survie de l'archaïque engagement corporel dans le rapport obligataire(12). Chez les commerçants la signature désigne celui qui attend qu'on croie en sa bonne foi ou qui, commerçant établi de longue date, a un nom respecté sur toutes les places commerciales. C'est là que la bonne foi va s'orienter en un sens déterminant pour l'économie moderne. La confiance commerciale sera ce qui rendra concevable la lettre de change, l'une des deux inventions du droit médiéval (l'autre étant le fief), lettre de change qui sera à l'origine d'autres effets de commerce et, finalement, du papier-monnaie, dont on sait qu'il ne serait rien sans la confiance et qu'on désigne comme étant une monnaie fiduciaire en utilisant un qualificatif qui rappelle toujours la fides romaine; et même la déesse Fides quand la monnaie des USA proclame que la confiance dans le dollar est divinement fondée : "In god we trust".

La fidélité dans les couples chrétiens

Au XVIIe siècle, le dictionnaire de latin médiéval de Du Cange (Glossarium mediae et infimae latinitatis) donne trois sens au mot fidèle, dans l'ordre suivant :

1 - Le Chrétien

2 - Le vassal

3 - L'épouse

Considérant comme participant d'une autre problématique le fait que seule la fidélité matrimoniale de l'épouse soit signalée, nous retiendrons d'abord qu'en Chrétienté toute fidélité est une conséquence de la fidélité première, la participation à la Foi chrétienne et que, dans la Chrétienté médiévale, la fidélité n'est pas à proprement parler une relation juridique (bien qu'elle puisse se manifester dans des actes de type contractuel), mais ce qui soude particulièrement deux types de couples : l'homme et la femme (couple matrimonial), le seigneur et le vassal (couple féodal)

La fidélité conjugale va beaucoup plus loin que ce qui concerne l'indissolubilité du lien et l'interdiction de l'adultère. Elle donne au mariage chrétien une profonde originalité tant au regard du droit civil que des données historiques et anthropologiques. Le mariage chrétien, qui accorde une importance majeure à cette relation charnelle que néglige le droit civil, permet ainsi d'isoler la partie consensuelle et, par voie de conséquence, d'y prêter une grande attention. Ceci explique l'hostilité qu'à toujours manifestée l'Eglise à l'encontre de l'autorisation parentale, ainsi que sa théorie des fiançailles, dont l'histoire et l'anthropologie nous enseignent qu'elles apparaissent soit comme un arrangement familial, soit comme un mariage à l'essai, et qui pour l'Eglise sont un accord consensuel des futurs époux, un accord pour le futur, excluant pour le présent tout rapport charnel. C'est pourquoi le mot désignant les fiançailles, qui en latin faisait état d'un échange de promesses (sponsalia), indique en français l'engagement de la foi (de l'ancien français fiancer : engager sa foi).

L'autre couple fidèle du Moyen Age chrétien est celui que forment le seigneur et son vassal. Le fait que le couple féodal ait été lié par la foi et l'hommage est de la plus haute importance pour le droit moderne. La foi et l'hommage est une expression à l'origine de nombreuses formules utilisées de nos jours pour désigner la bonne foi. L'origine féodale subsiste, non dans la lettre, mais souvent dans l'esprit et toujours dans l'emploi d'une formule copulative rappelant la foi et l'hommage. C'est le cas de la Treu und Gleuben ("fidélité et confiance") utilisée par le droit allemand au chapitre des obligations, alors que l'expression de "bonne foi" (guter Glaube) y est réservée au droit des biens, limitation qui confirme ce que nous avons déjà vu pour le droit médiéval. Directement influencé par le droit allemand, signalons encore, le "principe de loyauté et sincérité" du droit japonais (shingi seijitsu no gensoku), qui en est aussi la lointaine exportation(13) et qui, lui aussi, évoque clairement les valeurs de la société féodale. Mais le détour féodal de la bonne foi pourrait aussi être l'explication, au moins dans la forme, d'autres formules copulatives du droit moderne : c'est la "bonne foi et belle conduite" du droit anglais (good faith and fair dealing), voire la "raison et équité" (d'application aussi vaste que la "bonne foi" du droit québécois) du Code civil néerlandais de 1993.

L'exclusion des infidèles

Le fait que tout le système médiéval de bonne foi et de fidélité ait été fondé sur la Foi chrétienne entraînait nécessairement comme conséquence que l'infidèle, le sans Foi, ne pouvait ni prétendre à la protection de ses biens au nom de la bonne foi, ni espérer la moindre relation de fidélité. A la fin XIIIe siècle, Guillaume Durand écrivit dans son Miroir judiciaire :

"Tout le monde des richesses appartient au fidèle, et pas une obole à l'infidèle"(14)

La formule se comprend au regard de la doctrine de la Croisade, telle qu'elle s'est développée au XIIIe siècle. L'Eglise pouvant appeler à l'élimination physique des infidèles, elle peut a fortiori proclamer leur "exposition en proie", laquelle part de l'idée que l'infidèle, n'étant pas en sûreté au sein de la Foi chrétienne, se trouve nécessairement en un ailleurs où ses biens peuvent devenir la proie de tout Chrétien. Il pourra ainsi être dépossédé de ses terres où être ruiné par l'usure (alors que, dans la doctrine médiévale, un chrétien ne peut demander aucun intérêt à un emprunteur chrétien).

Guillaume Durand donnait aussi la marche à suivre pour "divorcer d'avec un infidèle"(15). C'est qu'un infidèle ne pouvait prétendre bénéficier de cette fidélité conjugale qui n'est concevable qu'au sein de la Foi chrétienne. Il s'agit là du privilège paulin, établi par saint Paul dans la Première Epître aux Corinthiens (7 15) et permettant la dissolution du mariage lorsque, un conjoint ayant été converti, l'autre, resté païen, refusait une cohabitation pacifique avec celui-ci, ce qui, en pratique, permettait de dissoudre tout mariage de ce genre quand le converti en faisait la demande. On aurait tort de croire le privilège paulin tombé en désuétude : dans les années 1990 un théologien allemand demanda d'adapter la doctrine catholique à l'actuelle instabilité matrimoniale en "appliquant plus largement le privilège paulin, qui pourrait concerner non seulement les païens, mais tout conjoint qui ne veut pas vivre son mariage comme un sacrement de salut et de paix."(16).

II - Survie de la Fides

Pourtant, malgré les traits originaux dont la bonne foi a été marquée au travers de son parcours chrétien et féodal, la fides romaine décrite dans le texte de Soazic Kerneis n'a pas disparu, tant sous son aspect d'engagement corporel (symbolisé par l'importance majeure de la main) que sous celui de l'expression d'un pouvoir.

La foi manuelle(17)

Il est un point qui fait se rejoindre les usages populaires de la société romaine et la pratique médiévale. Il s'agit de cette croyance, superbement ignorée par les jurisconsultes, faisant de la main droite le siège de la fides, de la confiance qu'on peut avoir en quelqu'un.

Dans une vision anthropologique des relations juridiques, l'amputation de la main est une sorte d'incapacité juridique, parce que la main est l'organe permettant de s'engager corporellement dans une affaire de droit. C'est ce qui se produit quand on lève la main pour prêter serment ou lorsqu'on la tend pour conclure un engagement. Mieux, l'utilisation de la main a la signification d'une ordalie. Elle est très parlante, cette expression de "mettre sa main à couper" ; elle signifie qu'on offre son corps en garantie de l'engagement. Et ce n'est pas une vaine parole : au XVe siècle, Gui-Pape fut consulté au sujet d'un homme qui s'était engagé à ce qu'on lui coupe le poing s'il ne disait pas la vérité. Devait-on procéder à l'amputation ? Gui-Pape dut invoquer le principe romain selon lequel l'homme n'était pas propriétaire de ses membres. C'est pourquoi on devrait s'interroger sur l'indémodable célébrité, depuis le Moyen Age jusqu'à un monde contemporain représenté par l'afflux touristique et même le cinéma, de cette Bouche de la vérité qui, dans l'église romaine de Santa Maria in Cosmedin, a la réputation de couper la main du menteur.

En offrant sa main à couper on met en jeu dans son ensemble la capacité qu'a le corps d'incarner le droit : ce n'est pas la mutilation du voleur ou du parricide, laquelle procède d'une logique de l'impureté, c'est en quelque sorte une «mort civile corporelle», à savoir une situation intermédiaire entre la mort physique du corps et la mort civile de la personne. Evidemment, ceci relevant de la pensée sauvage, l'Occidental refuse de s'avouer concerné, fût-ce quelque part dans son inconscient. Mais l'éternel succès de la Bouche de la vérité et le sourire crispé de maints touristes sont là pour le contredire.

La fides romaine se retrouva dans les pratiques juridiques du Moyen Age, où le véritable engagement juridique passait le plus souvent par un geste de la main droite, projetée en avant dans la mise en scène du serment, ou remise entre les mains du cocontractant, parfois d'un tiers garant de l'engagement. On parlait alors de la «foi manuelle» ou «corporelle». Le rituel, conservé intact dans l'hommage vassalique, se simplifia dans la pratique roturière et devint la paumée (la rencontre des deux mains droites), toujours pratiquée sur les champs de foire, entre autres pour cette grande affaire qu'est la vente des bestiaux.

On l'a vu, la foi manuelle était synonyme de foi corporelle. Et on retrouve ici, non par influence mais du fait d'un substrat anthropologique, la Fides romaine, la déesse qui, en présentant la paume de sa main, rappelait que l'obligation liait d'abord le corps du débiteur, lequel ne pouvait libérer son corps qu'en payant sa dette comme l'on verse une rançon. On ne s'étonnera donc pas de trouver chez Loisel des formules telles que "Qui épouse le corps épouse les dettes", ou "Il n'est pas fouetté qui veut car qui peut payer en argent, ne paie en son corps"(19), ni de voir la prison pour dettes maintenue dans le droit français jusqu'en 1866 et d'assister à sa survie, au profit de l'Etat, sous le nom de contrainte par corps.

Retenons encore une formule de Loisel : "Le meuble suit le corps, et l'immeuble le lieu où il est assis"(20). Le meuble a d'abord la mobilité du corps. C'est pourquoi les Institutes de Justinien citaient les vêtements immédiatement après l'homme (à traduire par le corps humain) dans la liste d'exemples des choses corporelles mobilières, et avant l'or et l'argent. Ainsi la chose mobilière par excellence couvre le corps. Et, là encore, c'est la perspective anthropologique, et non la croyance en une inconcevable transmission, qui permet de comprendre l'importance du symbolisme vestimentaire : on était "investi", c'est-à-dire étymologiquement vêtu, d'un bien et, par extension, d'une fonction (voyez la "Querelle des investitures", le grand débat politique du Moyen Age). Et la remise d'un gant, fréquemment utilisée pour marquer le transfert d'un bien foncier, avait cette forte richesse métaphorique montrant que la main désignait l'ensemble du corps, que l'immeuble était assimilé au vêtement, le plus mobile des meubles, et que l'opération réalisait le tour de force de vêtir quelqu'un d'un bien foncier.

On voit ainsi que le droit d'Ancien Régime faisait du corps, des meubles et des dettes un ensemble mobile. Conformément à cette logique, un créancier impayé demandait d'abord au juge de pouvoir saisir les biens mobiliers du débiteur, puis l'autorisation de se faire nourrir chez lui et requérir enfin son incarcération, c'est-à-dire de s'emparer de son corps comme l'on saisit un gage. Derrière le principe de droit coutumier selon lequel «Les meubles sont le siège des dettes», il faut voir, en passant des dettes aux meubles et des meubles au corps, l'archaïque système du corps garantissant les engagements juridiques, principe dont la Fides romaine fut le symbole.

La bonne foi comme source de pouvoir

Polybe, dont nous savons à quel point il avait compris la fides romaine, écrivit qu'en tant que vertu publique elle fut la force qui avait permis à Rome d'établir, à la fois, la rigueur de son administration interne et sa supériorité sur les autres peuples(21). Au Moyen Age, on vit la Foi évangélique justifier la prétention au pouvoir de la Chrétienté dans le monde, et du Pape dans la Chrétienté. A partir du XVIIe siècle, avec la montée en puissance des Etats modernes, la bonne foi fut utilisée pour affirmer le pouvoir étatique à l'extérieur et le pouvoir judiciaire à l'intérieur.

Le pouvoir des Etats en droit international

Lorsqu'au XVIIe siècle naquit le droit international, on vit le consensualisme et la bonne foi dépasser le cadre des droits internes dans lequel ils avaient désormais partie gagnée, au moins officiellement. Avec le "pacta sunt servanda" on avait l'établissement en principe que les conventions internationales devaient être respectées du fait même qu'elles avaient été conclues. A traduire par : les progrès de la civilisation internationale sont tels qu'on n'a plus besoin de gage ni d'otage pour faire respecter les traités. Quant à la référence, à la bonne foi, elle devint presque une clause de style dans les traités du XVIIe siècle. En effet, les monarques de droit divin qui signaient les traités ne reconnaissaient plus aucune autorité supérieure, qu'elle soit impériale ou pontificale : on n'était plus à l'époque où le pape partageait le monde colonial entre l'Espagne et le Portugal (traité de Tordesillas en 1494). Dès lors, la seule garantie que le traité soit respecté était l'invocation quasi sacramentelle de la bonne foi des souverains. Robert Kolb, qui a consacré un ouvrage d'une grande érudition, à la bonne foi en droit international public, conclut que cette notion y est devenue une espèce de "tête de pont du droit"(22). Disons qu'il n'est pas interdit d'être optimiste...

Le pouvoir des juges

La bonne foi fut aussi l'un des moyens d'augmenter, aux XIXe et XXe siècles, l'autorité des juges, et d'abord face au législateur, ce qui impose de ranger la question sous la rubrique du droit public.

Dans les pays de Common law, l'autorité judiciaire avait été, de longue date, établie par une référence fondamentale à la notion voisine d'équité. Mais c'est le progrès de la bonne foi dans les pays du groupe romano-germanique qui est surtout spectaculaire, au point que plusieurs codifications récentes font de la bonne foi un principe fondamental du droit des contrats, évolution offrant la perspective d'une formidable augmentation des pouvoirs du juge par rapport à la loi, et aussi face aux justiciables.

Légaliste, le droit français s'inscrit dans ce mouvement(23), mais sans aller jusqu'à cet extrême du nouveau Code civil du Québec (1994) qui établit dans son article 1372 : "La bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l'obligation qu'à celui de son exécution ou de son extinction"(24).

Le Code civil a, de son côté, fait preuve d'une grande prudence à l'égard de la bonne foi, avec cet article 1134 précisant au troisième alinéa que "les conventions doivent être exécutées de bonne foi", mais après avoir fermement établi, au premier alinéa, que "les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites". Cette affirmation de l'autonomie de la volonté fut l'élément majeur de l'article 1134 dans cette époque d'individualisme juridique que représente la première moitié du XIXe siècle. Dans la deuxième partie du siècle, la doctrine et la jurisprudence furent sensibles aux changements socio-économiques mettant en cause l'autonomie de la volonté. Pourtant ce ne fut pas encore l'heure de la revanche pour cette bonne foi bien discrète dans son troisième alinéa de l'article 1134. Pour combattre les excès de l'individualisme, d'abord en matière de droit de propriété, puis dans le domaine des contrats, la doctrine et la jurisprudence se rallièrent à une nouvelle théorie, celle de l'abus de droit. Par un effet d'entraînement, on vit la bonne foi réapparaître timidement : jusqu'au milieu du XXe siècle, la bonne foi dut se contenter d'une petite annexe à la fin du chapitre que les manuels de droit civil consacraient à l'abus de droit. Ce n'est qu'à partir des années 1960 que la doctrine commença à lui attribuer de l'importance, mais il fallut attendre 1985 pour que la Cour de cassation (Chambre civile, 20 mars 1985) accepte un pourvoi fondé sur la bonne foi, c'est-à-dire sur le troisième alinéa de l'article 1134 du Code civil, et cela dans une affaire qui ne semblait pas au départ destinée à une telle gloire (un antivol de voiture non agréé par une compagnie d'assurances!). Depuis, la hiérarchie s'est inversée : on traite de l'abus de droit dans les chapitres consacrés à la bonne foi.

Pourtant, qu'il s'agisse de l'abus de droit ou de la bonne foi, les auteurs louent en général les juges français pour la prudence dont ils ont fait preuve dans l'usage de principes généraux qui auraient pu leur conférer un pouvoir considérable, tant au regard des justiciables que face au pouvoir législatif. C'est que des excès ont eu lieu, ailleurs, au point qu'on peut parler d'une face sombre de l'histoire moderne de la bonne foi, cette bonne foi qui, en Allemagne, fut mise au service de la justice, immédiatement avant de devenir l'argument de ce que le XXe siècle a connu de plus abominable(25).

On sait que, dans les années 1920, l'Allemagne connut une inflation qui défie l'imagination. Mais, au regard du principe d'ordre public du nominalisme monétaire, un Mark valait toujours un Mark et peu importait que le million de Mark convenu pour l'achat d'un château ou d'une usine ne permette d'acheter, le jour du payement, que quelques denrées alimentaires. Les juges allemands ne pouvaient rester insensibles à de pareilles injustices. Ils trouvèrent un appui dans l'article 242 du BGB établissant le principe selon lequel les contrats devaient être exécutés de bonne foi : pour les juges allemands, cet article permettait aux tribunaux de se fonder sur la bonne foi pour imposer aux débiteurs des payements nettement plus élevés que ce qui avait été convenu. Le conflit avec l'exécutif et le législatif était inévitable. Le gouvernement mit en chantier un projet de loi renforçant le nominalisme monétaire, ce qui conduisit les juges allemands à un véritable coup de force. Le 8 janvier 1924, le Comité de direction de l'Association des magistrats près le Tribunal d'Empire déclara que la bonne foi s'imposait à tous les pouvoirs et que "le législateur ne pouvait faire échec par un acte d'autorité, à une conséquence que la bonne foi exigeait impérativement". Une porte s'ouvrait ainsi, pouvant conduire aux conséquences les plus extrêmes. On en vint à parler de l'importance secondaire des lois écrites et à vouloir donner au juge un pouvoir si important que les justiciables risquaient de se présenter devant lui dans la plus grande incertitude. Et c'est alors qu'arriva au pouvoir un certain Adolf Hitler.

Contestable au regard d'une vision traditionnelle des pouvoirs publics, au moins en Europe continentale, l'attitude des juges allemands étaient compréhensible dans la perspective d'un minimum de justice, sauf à redire que trop de justice pouvait conduire à l'arbitraire du juge. Mais la face sombre de l'histoire de la bonne foi n'était encore que dans le clair-obscur : c'est l'Hitlérisme qui lui donnera sa teinte abominable. Le droit de l'époque nazie fut rien moins que légaliste. Au contraire les juristes hitlériens se précipitèrent sur des principes aussi vagues que le droit naturel et la justice naturelle. A la porte du camp de Buchenwald, on pouvait lire la devise du lieu "A chacun son dû" (Jedem das seine). De l'Aristote pur!

Contre ces lois qui défendaient les individus, il fallait procéder à la "réanimation de l'ancienne conception juridique", rendre une place au "sentiment de justice", au principe communautaire, tout ceci étant dominé par les "valeurs nationales-socialistes" et par la supériorité du "principe du Führer" (Führerprinzip).

En conséquence la volonté individuelle dans les contrats devait avoir pour fin l'intérêt général ; c'est ce qu'avait exprimé Hitler dans sa parole du Führer du 1er mai 1933 : "L'homme n'est pas là pour les contrats, mais ceux-ci sont là pour rendre possible la vie des hommes". Dans ce contexte, la bonne foi, que le parcours féodal avait transformée en Treu und Gleuben (fidélité et confiance), s'adaptait parfaitement au vocabulaire de la grandiloquence nazie. Et rien n'illustre mieux les inquiétantes dérives pouvant affecter la bonne foi que l'unique décision qui, sous le régime nazi, fut prononcée par le Tribunal d'Empire sur la base de l'article 242 du BGB, le 17 novembre 1933 : selon l'analyse du Dr Fromherz, commentateur de cet arrêt, il eût été contraire à la bonne foi que de maintenir, après l'arrivée de Hitler au pouvoir, un contrat liant une maison de production cinématographique à un scénariste et metteur en scène juif!

Ainsi, ce parcours historique se termine avec le retour de la terrible déesse que les Romains appelaient la Fides, avec en l'occurrence un douteux accoutrement de Walkyrie. La tentation est alors grande de faire la distinction entre la Foi et la bonne foi. Voilà qui serait rassurant pour ceux qui aiment trancher nettement et dont l'esprit refuse l'inconfort des notions ambiguës. On rattacherait ainsi à la déesse Fides l'asservissement des débiteurs et l'écrasement des vaincus, attribuant à la Foi monothéiste l'intolérance, les Croisades, et la mise hors-la-loi des infidèles, voire, dans le prolongement, des races ennemies. Et la bonne foi, lavée de tout soupçon d'atrocité, serait cette douce harmonie réglant les rapports juridiques entre des hommes bons, francs et loyaux.

Hélas! les faits ont la tête dure. Les Romains n'ont jamais distingué pleinement la sévère déesse Fides de la bona fides des contrats, d'abord parce que le droit romain n'a jamais renié son passé, et aussi parce que la fides, en tant que vertu publique, imprégnait trop fortement le civisme romain pour en détacher une espèce à usage contractuel. En ce qui concerne l'Ancien droit, outre le lien étroit que la religion établissait entre la fidélité de la Foi chrétienne et celle que se devaient les Chrétiens, il est à noter que la "bonne foi" de la langue juridique correspondait à la "foi" de l'usage courant : il n'y a pas si longtemps que l'expression "engager sa foi" est devenue désuète.

Même si l'on s'en tient à cette morale de la vie juridique que désigne la bonne foi, il faut savoir être prudent dans son maniement. Si en France les juges, très timides face au formidable pouvoir que la bonne foi pouvait leur donner, ont montré tant de réticences à son égard, c'est peut-être parce que notre histoire a fait l'expérience de l'équité des Parlements. Louée par les Encyclopédistes comme une émanation de la loi naturelle(26), elle donnait pourtant au juge un pouvoir tel qu'un des dictons juridiques les plus célèbres de l'Ancien Régime fut : "Dieu nous garde de l'équité des Parlements". La même critique se rencontrait en Angleterre, avec la boutade de John Selden qui, tirant argument de ce que le tribunal de l'Echiquier (jugeant en équité) était présidé par le Chancelier, avait lancé qu'en Angleterre "l'équité dépendait de la longueur du pied du Chancelier"!

C'est pourquoi notre école Ecole doctorale a fait oeuvre salutaire en proposant une réflexion sur la bonne foi. Avec les principes généraux du droit, la tentation est grande de prêcher avant que de comprendre et de traiter en hérétique celui qui voudrait un mot d'explication. Il en va de la bonne foi comme de cette envahissante dignité humaine qui est devenue le nouveau fusil d'assaut de la censure. Face à ces splendides formules que sont la bonne foi, la dignité humaine, le droit naturel et quelques autres, nous devons nous méfier et tenter de comprendre. Cette sagesse dans la prudence, nos maîtres romains l'appelaient la jurisprudence et prétendaient, avec une audace somme toute bien sympathique, qu'elle était supérieure à quelque école philosophique que ce soit.

1 - Sur la Fides en droit romain on se reportera évidemment à l'étude de S. Kerneis, Fides en droit romain. Aux origines de l'obligation juridique, Conférence à l'Ecole doctorale des Sciences juridiques du 25 avril 2001.

2 - Polybe, Histoires, XX, 9, 2.

3 - E. Ortigues, in Encyclopedia universalis, V° "Foi"

4 - Edition consultée : Bertachinus de Firmo, Repertorium, Lyon, 1552.

5 - Sur l'ensemble de la question du consensualisme en droit savant : J. Roussier, Le fondement de l'obligation contractuelle dans le droit classique de l'Eglise, Paris, F. Loviton, 1933 ; F. Spies, De l'observation des simples conventions en droit canonique, Paris, Sirey, 1928 ; J.-P. Baud, "Contrats nommés et contrats innommés en droit savant", in Mélanges G. Fransen, Studia gratiana, XIX (1976), p. 31-58.

6 - .-P. Baud, "Contrats nommés...", op. cit., p.51

7 - A. Loisel, Institutes coutumières, Paris, Videcoq, 1846 (1ère éd. 1607), n° 357.

8 - Evangile selon Saint Matthieu, 5 34-37 : "Eh bien! moi je vous dis de ne pas jurer du tout... Que votre langage soit 'Oui? oui', 'Non? non' : ce qu'on dit de plus vient du Mauvais"

9 - A.-E. Giffard et R. Villers, Droit romain et ancien droit français (obligations), Paris, Dalloz, 1958, p. 174.

10 - B. Jaluzot, La bonne foi dans les contrats. Etude comparative de droit français, allemand et japonais, Paris, Dalloz, 2001, p. 38.

11 - B. Jaluzot, op. cit., p. 32.

12 - Voir sur ce point la savante étude de B. Fraenkel, La signature. Genèse d'un signe, Paris, Gallimard, 1992.

13 - B. Jaluzot, op. cit., p. 8.

14 - Guillaume Durand, Speculum judiciale, titre De positionibus, § 5, v° Oblatis, Venise, 1499, f° 218v : "Fideli totus mundus divitiarum est, infideli nec obolus."

15 - Guillaume Durand, op. cit., titre De divortiis, f° 509v-510r.

16 - Bernard Häring, Plaidoyer pour les divorcés remariés, Paris, Le Cerf, 1995.

17 - Sur l'ensemble de la question : J. P. BAUD, L'affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Le Seuil, 1993, p. 94-105.

18 - Dans un séminaire de l'Actors studio, Audrey Hepburn a révélé une anecdote illustrant parfaitement la crainte inavouée qu'inspire encore cette Bouche de la vérité. Son partenaire, Gregory Peck devait, selon le script, effrayer la jeune femme en se tordant de douleur après avoir mis son bras dans la Bouche de la vérité. A la première prise, il ajouta une plaisanterie non prévue ; en sortant son bras, sa main avait disparue, dissimulée par la manche de sa veste. Le cri d'horreur d'Audrey Hepburn dépassa en intensité tout ce que le réalisateur avait pu imaginer. La prise fut conservée pour le film et nous pouvons la considérer comme un document anthropologique.

19 - A. Loisel, op. cit., n° 110 et 836.

20 - A. Loisel, op. cit., n° 221.

21 - Polybe, op. cit., VI, 56, 13-14

22 - R. Kolb, La bonne foi en droit international public. Contribution à l'étude des principes généraux du droit, Paris, P.U.F., 2000.

23 - D. Tallon, Le concept de bonne foi en droit français du contrat, Saggi, conferenze e seminari del Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero diretto da M. J. Bonell, site internet : http://www.cnr.it/CRDCS/frames15.htm.

24 - Notons cependant la situation particulière du droit québécois, en contact direct avec des pays de Common law et ayant préféré la Coutume de Paris au Code Napoléon pour inspirer sa première codification civile.

25 - B. Jaluzot, op. cit., p. 44-50

26 - De Jaucourt, v° Equité : " C'est de la loi naturelle que tire toute son autorité un jugement favorable, où l'on prononce, non à la rigueur, mais avec un adoucissement équitable ; et par conséquent cette loi naturelle est la vraie source de l'équité, digne de toute notre attention."