Université Paris X - NANTERRE
Maîtrise : Histoire de l'administration publique
Professeur : Jean-Pierre Baud
(1er semestre de l'année 2007-2008) - Ière partie, titre II, chapitre 1
Chapitre 1
Les professions de santé
¶ I - Une nouvelle profession
La Révolution ayant supprimé les universités et les Facultés (qui étaient juridiquement des corporations) le résultat fut la multiplication des charlatans avec les dangers que l'on suppose en matière de santé publique. La nécessité de reconstruire une profession médicale conduisit le Directoire à ouvrir des Ecoles de santé (Paris, Montpellier et Strasbourg en 1795, plus Caen en 1799). Ces institutions formèrent des officiers de santé qui étaient à la fois des médecins et des chirurgiens et qui ajoutaient à la formation livresque traditionnelle une orientation particulière vers la clinique (enseignement au lit du malade), l'hygiène et la chimie. On peut dire qu'en France la médecine moderne est née dans les Ecoles de santé du Directoire.
Sous le Consulat, Bonaparte rouvrit en 1803 les facultés de médecine et fit voter, le 10 mars de cette même année, une loi médicale rétablissant le titre de docteur en médecine, et créa une catégorie inférieure de thérapeutes destinée à médicaliser le territoire (faible nombre des docteurs en médecine). Le titre d'officier de santé fut repris pour qualifier ces derniers. Il est important de bien comprendre la différence entre les officiers de santé de l'époque 1795-1803 (compétence équivalant à celle des docteurs) et ceux qui existèrent à partir de 1803 jusqu'à leur suppression en 1892. Pour ceux-ci un concours était ouvert dans chaque département : les officiers de santé ne pouvaient exercer que dans le département où ils avaient été reçus.
Les nouveaux docteurs en médecine représentent désormais une profession très puissante. Médecins chirurgiens et accoucheurs : on leur reconnaît désormais une place exceptionnelle dans la société. Le ridicule des médecins de Molière disparaît au bénéfice, soit d'une littérature admirative (Le médecin de campagne de Balzac, l'Oncle Benjamin de Claude Tillier ou Le docteur Pascal de Zola), soit d'oeuvres fantastiques où le médecin s'inscrit dans une tradition de médecine épouvantable, remontant à la science diabolique du Décret de Gratien (XIIe siècle), aux accusations de l'Inquisition contre les alchimistes, puis au mythe de Faust avant sa transformation par Goethe ; l'oeuvre initiale de ce nouveau genre est le Frankenstein de Mary Shelley exprimant des angoisses concernant les manipulations du vivant qui remontaient au Moyen Age et que la montée en puissance de la nouvelle profession médicale avait renforcées.
¶ II - De nouveaux pouvoirs
L’essentiel de la question fait référence à la notion d’hygiénisme
L'hygiénisme est une science médicale, déjà bien développée en Allemagne au XVIIIe siècle, et qui démarre en France dans la première moitié du XIXe siècle. Le principe est qu'un médecin hygiéniste s'occupe d'une population en décelant les éléments pathogènes et en proposant des solutions. Son savoir doit être des plus étendus : au-delà des disciplines médicales, il doit être initié à la chimie, à la géologie, aux sciences naturelles, à la technologie industrielle, aux sciences sociales etc. Cette science se développe en France à la charnière de la Restauration et de la Monarchie de Juillet, entre autres grâce à l'apparition, en 1829, des Annales d'hygiène publique et de médecine légale.
L'hygiéniste ne peut agir sur la population que par l'action sur l'opinion publique (les ouvrages de vulgarisation médicale se développent depuis le XVIIIe siècle) et surtout par l'intermédiaire de l'administration. Il espère que ses prescriptions se transforment en lois et règlements de police sanitaire.
Son meilleur moyen d'action a longtemps été la participation à des conseils. À l’initiative du préfet de police, un Conseil de salubrité a été créé à Paris en 1802. L'expérience fut reprise dans quelques grandes villes de province. Sous la Seconde République, en 1848-49, des textes organisèrent le quadrillage hygiénique du territoire avec des conseils d'hygiène au niveau du département et de l'arrondissement, plus une commission d'hygiène pour le canton. La loi sanitaire de 1902 compléta l'ensemble avec la création des bureaux d'hygiène municipaux.
Jusqu'au milieu du XIXe siècle, les hygiénistes eurent la naïveté de se croire en parfait accord avec les industriels et le pouvoir politique. En fait, ces savants étaient de très mauvais économistes, ne sachant pas évaluer le coût des mesures qu'ils proposaient. L'affaire de la céruse (industriels ne protégeant leurs ouvriers contre l'empoisonnement par le plomb que lorsqu'ils risquaient de perdre leur main-d’oeuvre, embauchée par des établissements concurrents) leur démontra que les industriels étaient plus sensibles aux impératifs économiques qu'à leurs conseils.
À partir du milieu du XIXe siècle, les professions de santé, qui formaient à l'origine la quasi-intégralité des instances consultatives, se sont retrouvées en minorité (remplacés par des ingénieurs et des fonctionnaires) ; leur attitude est devenu beaucoup plus critique. Ils préférèrent alors agir par voie électorale, tant au niveau local que national, profitant du suffrage universel masculin instauré en 1848. Notons que deux médecins devinrent, au début de ce siècle, Présidents du conseil : Emile Combes et Georges Clémenceau.
Aujourd'hui il n'est plus question d'hygiénisme, d'une part pour les raisons institutionnelles que nous venons de signaler, et aussi pour des raisons scientifiques. Les hygiénistes pourchassaient des miasmes dans des lieux insalubres, alors que la médecine pasteurienne incita à rechercher les micro-organismes à l'intérieur du corps des patients. Le haut lieu du pouvoir médical devint, au début du XXe siècle, l'hôpital où l'autorité religieuse était en voie de disparition et aussi, comme nous le verrons bientôt, l'Institut Pasteur.
¶ III - Déontologie et éthique
§ 1 -Le serment
Sous l'ancien Régime, le serment médical variait d'une faculté de médecine à l'autre.
D'inspiration rigoureusement chrétienne, non seulement il ne reçut pas l'influence du Serment d'Hippocrate, mais c'est au contraire lui qui influencera la traduction et l'interprétation de ce dernier quand on le verra réapparaître au XVIIIe siècle :
o d'abord en interprétant l'interdiction du pessaire abortif comme s'étendant à tous les procédés d'avortement, voire de contraception
o ensuite en insistant très fortement sur la gratuité des soins aux pauvres, laquelle remplaçait la gratuité de l'enseignement aux enfants du maître (dont on précisait au contraire qu'elle ne signifiait pas la gratuité de l'enseignement professoral dans les facultés de médecine).
En outre, la promotion du savoir médical et un certain affaiblissement du pouvoir patriarcal (au moins en comparaison de l'Antiquité), conduisirent à insister sur ce que le secret concernait essentiellement la maladie du patient, et cela par l'intermédiaire de la notion de maladie secrète (c'est-à-dire, la maladie vénérienne).
§ 2 - La déontologie
La notion de déontologie est apparue au XVIIIe siècle, dans l'oeuvre du philosophe anglais Bentham, pour désigner la "science des devoirs". Lorsque le médecin Max Simon consacra, en 1845, un ouvrage à cette matière (Déontologie médicale. Des devoirs et des droits des médecins dans l'état actuel de la civilisation, Paris, Baillière, 1845) il était bien entendu, tant chez l'auteur que dans la presse médicale, que la déontologie était plus une revendication de droits, de privilèges, que l'affirmation de devoirs. Il s'agissait de renforcer la promotion sociale de la médecine en lui permettant de ne pas être soumis au droit commun.
De nombreuses professions, et en particulier toutes les professions libérales prétendirent par la suite posséder une déontologie, ce qui signifiait en fait une revendication de situation privilégiée par rapport au droit commun.
§ 3 - L'éthique
Au XIXe siècle, il n'est pas encore question d'éthique médicale pour une raison très simple : l'éthique avait encore conservé son sens premier, celui de l'enseignement de la morale. Aujourd'hui l'éthique est devenu le synonyme de la morale. Au XIXe siècle, ce que nous appelons l'éthique médicale existait, mais sous le nom, plus modeste et surtout plus juste, de morale médicale.
Il semble bien que l'éthique médicale soit, dans les pays chrétiens et surtout dans les pays catholiques, très dépendante de la doctrine chrétienne. C'est ce qu'illustrent, en ce domaine, les allusions éthiques de l'ouvrage de Max Simon où il était expressément affirmé que le médecin devait préférer l'Extrême onction à l'euthanasie. L'allégeance chrétienne de la morale médicale sera confirmée trois ans plus tard dans l'ouvrage de J. C. Debreyne (à la fois médecin et père trappiste), Le prêtre et le médecin devant la société, Paris, Poussielgue-Rusand, 1848, p. 353 : "Qu'est-ce que la moralité du médecin? C'est l'application, en sa personne, des règles de la morale, c'est-à-dire la pratique de la morale chrétienne..."
La question "éthique" semble avoir été posée pour la première fois à l'occasion du débat sur l'embryotomie, c'est-à-dire l'opération consistant, en cas d'accouchement difficile, à tuer l'enfant et à l'extraire chirurgicalement pour sauver la vie de la mère. C'était alors une question nouvelle car le médecin du XIXe siècle se découvrait à la fois chirurgien et accoucheur (après avoir établi son pouvoir sur les sages-femmes). C'est pourquoi le médecin allemand Naegele qualifia en 1826 ce nouveau pouvoir médical de droit de vie et de mort. Après avoir évoqué certaines opinions qui faisaient état de la volonté du mari ou de la famille, il en concluait que seule devait être prise en compte l'opinion de la parturiente. L'essentiel du monde médical se rallia rapidement à cette opinion, qui devint même en certains pays la règle officielle de la profession, jusqu'à ce que, au tournant du XXe siècle, la chirurgie moderne (grâce à l'asepsie et l'antisepsie pasteurienne) puisse enfin proclamer que, la césarienne n'étant plus systématiquement un risque mortel pour la femme, l'embryotomie n'appartenait plus qu'à un abominable passé.
¶ IV - Les procès médicaux
§ 1 - Le B.C.G. et le procès de Lübeck
C'est entre 1920 et 1930 que se constitue en France une structure gouvernementale destinée à la santé publique. Pour aboutir en 1930 au Ministère de la santé publique, lequel sera ensuite périodiquement absorbé par d'autres départements ministériels, l'administration de la santé publique dut subir la concurrence de l'Institut Pasteur qui se comportait parfois en administration de la santé et en institution internationale. Association privée, créée en 1888 grâce à une collecte internationale, l'Institut Pasteur était devenu, au début des années 1920, un centre de recherche, un laboratoire industriel, un hôpital et une institution créant des succursales en France, dans les colonies et à l'étranger. Du fait de son activité industrielle et de son implantation internationale, l'Institut Pasteur avait alors un impact que ne pouvait espérer une administration étatique. En outre, il pouvait trouver les moyens de créer, en association avec l'Académie de Paris, l'Institut du radium (en 1908, pour Marie Curie). Le pouvoir de l'Institut Pasteur permet de comprendre, en son point de départ, la problématique d'un siècle dont la confrontation au pouvoir médical aboutit aux procès les plus dramatiques, sans que le problème ne soit définitivement réglé, loin de là.
Le procès de Lübeck a mis en cause le vaccin B.C.G. (Bacille Calmette-Guérin) dont on a claironné qu'il avait vaincu la tuberculose, alors que celle-ci, qui redémarre de façon alarmante dans les Pays de l'Est, a été enrayée, surtout par les antibiotiques, trente ans après son invention.
Dans les années 1920, l'Institut Pasteur de Paris, avec ses filiales de province et des colonies, s'est comporté en véritable ministère de la santé. À la tête de l'Institut Pasteur de Lille, Calmette, soutenu par l'Institut Pasteur de Paris, considérait comme normal d'utiliser les plus faibles comme sujets d'expérience. Après avoir expérimenté le B.C.G., sur des mammifères, il renonça à l'expérimentation sur les primates (rares et chers). Il sauta donc ce stade pour expérimenter le vaccin sur les enfants de l'Assistance publique. Puis, il vaccina des singes, grâce à des Instituts Pasteur installés dans les colonies. Enfin, il procéda à une expérimentation sur les adultes en utilisant les Africains de l'armée française. L'ensemble se passe de commentaire. À noter que tout ceci se colorait de paternalisme social, au point que les enfants vaccinés, choisis à l'origine, quand ils ne relevaient pas de l'Assistance publique, dans des familles socialement à problèmes (et, dans le projet initial, suivis dans des institutions spécialisées), étaient appelés des "enfants Calmette".
Jalousie scientifique
ou prudence? Toujours est-il que l'Allemagne était fort
réticente. D'ailleurs, des craintes s'exprimaient en France
dans les milieux médicaux, réfutées avec
arrogance par Calmette. Pourtant, la Commission d'hygiène de
la SDN se prononça pour l'innocuité du B.C.G.. C'est
alors que deux médecins de Lubeck, appuyés par les
instances municipales, décidèrent de pratiquer la
vaccination B.C.G. sur une grande échelle. Malheureusement,
le vaccin avait été mal conservé et, entre 1930
et 1932, 77 enfants moururent parmi les 256 vaccinés.
Le
procès qui suivit eut un retentissement international
considérable. Etaient en cause l'arrogance méprisante
de la médecine moderne, mais aussi l'empressement des
médecines parallèles et autres charlatanismes à
démontrer la dangerosité de la médecine
universitaire. Le procès ne condamna pas la vaccination, mais
les négligences des médecins et des institutions
hospitalières dans l'administration du vaccin.
Surtout le Conseil de Santé du Reich publia, le 28 février 1931, un ensemble des directives (des Reichsrichtlinien) devant être signé par tout médecin entrant dans un établissement dispensant des soins. Les principes étaient :
le respect de la vie,
une évaluation minutieuse des préjudices humains en cas d'expérimentation d'un produit nouveau,
l'accord du patient (précaution particulière s'il s'agit d'un mineur),
priorité à l'expérimentation sur l'animal.
Ne pas profiter de l'infériorité sociale du patient (mise en garde fort significative de l'état d'esprit de l'époque)
On peut remarquer que, malgré certains succès remarquables (éradication de la variole), il subsiste toujours une forte opposition aux vaccins dans certains milieux qui doivent se défendre d'être des sectes.
En ce qui concerne l'éthique de l'expérimentation médicale, l'Allemagne était sur la bonne voie Malheureusement, les Nazis prenaient le pouvoir deux ans plus tard.
Les horreurs de la médecine nazie sont désormais bien connues : les chercheurs ont sainement réagi contre la stupidité criminelle des Négationnistes. On sait que la médecine allemande a largement collaboré, dans la période hitlérienne, aux divers programmes de stérilisation, euthanasie, génocide (les camps d'extermination fonctionnaient comme des institutions sanitaires).
En outre les médecins des camps de la mort pratiquaient l'expérimentation médicale sur des sujets vivants. On soupçonne que dans ces conditions aucun respect n'était accordé aux cadavres. Dans le Bas-Rhin, près du camp de concentration du Struthof, on peut toujours visiter une chambre à gaz et les cuves où étaient conservés les corps destinés aux expérimentations d'un professeur de la Faculté de médecine allemande de Strasbourg (la Faculté française était repliée à Clermont-Ferrand). On peut imaginer ce qui se serait passé si la médecine avait alors disposé des actuelles connaissances et techniques dans le domaine des greffes d'organes.
En 1945 et 1946, deux Tribunaux furent créés à Nuremberg. Le premier, le Tribunal militaire international, jugea les politiciens hitlériens. L'autre, jugeant les médecins nazis, fut amené, comme les juridictions d'Ancien Régime lorsqu'elles constataient une lacune législative ou réglementaire, a prononcé en 1947 un "arrêt de règlement" connu sous le nom de Code de Nuremberg . Ce texte était destiné à devenir une charte internationale de l'éthique médicale. Les principes en étaient :
le consentement éclairé du sujet expérimental,
la nécessité d'un impératif majeur pour l'expérimentation
l'antériorité de l'expérimentation animale
éviter les souffrances et a fortiori la mutilation, l'invalidité ou pire.
Il serait fort regrettable que soient confirmées les accusations portées aujourd'hui par certains médias contre des expériences au sein de l'armée américaine alors que les U.S.A. sont à l'origine de cette charte.
Les procès de sang contaminé présentent la particularité, au moins en France, de mettre en cause autant les juristes que les médecins. Depuis que le drame est devenu une affaire d'Etat, les spécialistes du droit public occupent largement le terrain éditorial et médiatique, laissant dans l'ombre le fond du problème, qui relève à la fois du droit privé et de l'histoire du droit et qui met en cause la civilisation occidentale fondée sur le droit civil des Romains, lequel a fondé nos concepts juridiques.
Il faut, pour
réaliser ce qui s'est joué, considérer d'abord
ce qu'est l'oeuvre majeure de la civilisation occidentale : asseoir
sur le droit une reconstruction du monde. Tout ce que le système
juridique de l'Occident a hérité de l'Antiquité
était fondé sur l'exercice de la capacité
humaine de créer dans le seul domaine où la fiction
pouvait devenir la vérité : le monde immatériel.
C'est ainsi que la civilisation occidentale a réellement
reconstruit le monde : les réalités naturelles (les
res du réel)
y sont devenues des "choses dont il est question dans un
rapport de droit" (des causae
, des causes dans le sens judiciaire du terme), et les
êtres humains furent transformés en "masques"
(en latin, la persona
signifiait d'abord le masque), à savoir ces
êtres artificiels que nous appelons des personnes. Dans un tel
système, les personnes étaient des sujets de droit et
les choses ne pouvaient qu'être des objets de droit.
Tout
cela a très bien fonctionné pendant plus de deux
millénaires, jusqu'à ce qu'un fait majeur, considéré
longtemps comme sans conséquence juridique, se révèle
soudain comme porteur d'abomination. Je veux parler du fait que la
seule chose qui n'avait pas été recréée
par droit était... le corps humain.
Dans les années 1940, les premiers procès mettant en cause la contamination par le sang (il s'agissait alors de la syphilis, comme dans une célèbre affaire jugée par la Cour d’appel de Paris, le 25 avril 1945) ne concernaient pas le sang en tant que chose, mais l'acte de transfusion, plus précisément de transfusion de bras à bras. Il ne pouvait alors s'agir ni d'une vente, ni même d'un don de sang. Il eût été aussi stupide de dire qu'il y avait, juridiquement, un don de sang que de parler de don de sperme dans un accouplement ou de don d'air dans un sauvetage par bouche-à-bouche. C'est que, lorsque les fluides corporels s'échangent par corps à corps, le droit ne peut y percevoir que des actes mettant en cause des personnes, et non des choses faisant l'objet d'un droit. Tout cela a été bouleversé par les progrès techniques qui permirent de conserver le sang vivant en dehors du corps humain, de le transformer et de le distribuer en entier ou sous la forme de produits dérivés. Dès lors, les produits corporels vivants existaient dans la nature ; ils devaient nécessairement exister dans le monde du droit.
Le vide juridique n'est rien d'autre qu'un synonyme de la liberté. Lorsque le sang humain fut conservé vivant dans l'attente d'être transfusé, il ne fut pas logé dans la niaiserie du vide juridique, mais bien dans la catégorie des choses. En s'en tenant à la rigueur du droit, la question était simple. Tant que le sang était dans le corps humain, il n'avait pas d'existence juridique propre, puisque le corps humain se distingue de toutes les autres choses de la nature en ce qu'il n'est pas recréé dans le monde du droit, mais parce qu'il y est remplacé par l'abstraction juridique de la personne. C'est pourquoi le sang n'apparaissait pas dans la perspective juridique lorsque la transfusion se faisait de bras à bras. Il s'agissait alors, non pas de choses humaines mais d'actes humains : actes de soins pour les médecins, actes de sauvetage pour les donneurs, actes d'acceptation des soins et des secours pour les malades. Mais, conservé vivant en dehors du corps humain, le sang entrait nécessairement dans la catégorie juridique des choses, catégorie fort accueillante puisque les Romains avaient prévu de longue date la sous-catégorie des choses au sujet desquelles on ne pouvait faire aucun acte juridique, et que nous pouvions adapter en sous-catégorie des choses pour lesquelles on ne pouvait faire que des actes juridiques très limités (par exemple, dons et ventes sans bénéfice). Pourtant, l'une des origines lointaines du drame du sang contaminé se trouve dans le refus des juristes d'intégrer le sang de la transfusion dans la catégorie des choses.
Après que la
loi française du 21 juillet 1952 eut, pour la première
fois au monde, organisé la transfusion sanguine, les juristes
français se contentèrent de dire ce que le sang
n'était pas (une marchandise), mais refusèrent de se
prononcer sur ce qu'il était. Les auteurs de la loi de 1952,
en refusant que le sang humain n'entre dans la catégorie des
choses en tant que "médicament" (J.
O., Débats parlementaires,
15/3/1952, p. 1322), étaient loin de se douter qu'il y
rentrerait, quatre de décennies plus tard, en tant que
"marchandise frelatée" (jugement du 23/10/92 de la
16e chambre correctionnelle du TGI de Paris).
Ainsi, pendant près
de quarante ans, le sang de la transfusion n'appartint ni à
la catégorie des personnes, ni à celle des choses.
Comme il n'y avait pas d'autre choix, il
n'existait pas et, lorsque les hémophiles
contaminés trouvèrent enfin des juges pour les
entendre, ils furent confrontés à des avocats
prétendant que reconnaître l'existence juridique du
sang était "contraire à la dignité
humaine", puisqu'on ne pouvait pas le ranger ailleurs que dans
la catégorie des choses (TGI de Toulouse, 16 juillet 1992).
Inconnu par le droit, le sang de la transfusion relevait-il d'une quelconque normativité? Il serait trop simple de dire qu'en l'absence d'un classement dans l'une des catégories de la pensée juridique le sang n'était plus soumis qu'à la loi du profit, plus ou moins bien jugulée par la loi de 1952. En fait, le sang se trouvait dans une zone incertaine où les impératifs économiques étaient dissimulés par une mystique du sacrifice mettant en cause des valeurs dont Ernst Kantorowicz a retracé le parcours occidental (Mourir pour la patrie, Paris, PUF, 1984). C'est le médecin canadien Norman Bethune, étrangement méconnu en France, qui, engagé dans les Brigades internationales, pratiqua les premières collectes publiques de sang lors de la Guerre civile espagnole. Lui et son équipe témoignèrent souvent de leur étonnement face à la ferveur sacrificielle de ceux qui vinrent alors donner leur sang (témoignages dans le film documentaire de Donald Brittain). Dans l'histoire occidentale du sacrifice, le don du sang se situe en effet entre le martyre chrétien (Pie XII assimilant au Christ les donneurs de sang) et la mort au combat (loi du 14 avril 1954 contraignant au don du sang ceux qui n'avaient pas fait de service militaire). Ce thème est inlassablement reproduit dans les articles et le courrier des lecteurs de la presse associative des donneurs de sang.
En se méfiant de toute velléité de refaire l'histoire, il est possible d'indiquer qu'un sang de la transfusion inséré clairement dans la catégorie des choses aurait offert aux transfusés la perspective d'une protection juridique allant de la garantie contre les vices cachés jusqu'à l'accusation d'empoisonnement. S'intercalant entre l'écran de fumée du discours mystique et les abominations de logique économique, le droit des biens appliqué au sang aurait laissé entrevoir aux prescripteurs et distributeurs de produits sanguins des risques judiciaires énormes, alors qu'ils avaient, plus ou moins consciemment, le sentiment rassurant que tout le système de santé était solidaire : rien ne pouvait les atteindre sans que soient mises en cause les plus hautes autorités de l'Etat.
Faute d'avoir pu être traitée préventivement par le droit, la contamination sanguine est devenue, nécessairement, une affaire d'Etat.
