Université Paris X - NANTERRE

1ère année de DEUG - UP 2 : Histoire du droit

(2e semestre de l'Année 2000-2001) - IIe partie, titre II, chapitre 1

Préambule

Reprenant une formule des Institutes de Gaius, les Institutes de Justinien donnent cette définition de ce qui constitue le droit :

Pour comprendre la signification profonde de la formule, il faut réaliser que la civilisation gréco-romaine a établi deux principes :

- d'abord que la création juridique est équivalente à la création naturelle : l'exemple-type en est l'adoption, qui établit un lien de filiation entre deux êtres génétiquement étranger l'un à l'autre.

- par voie de conséquence, la vie est dans la cité, non pas un phénomène biologique, mais une "institution", c'est-à-dire quelque chose dont l'existence et le fonctionnement dépend de règles juridiques.

En faisant une synthèse de l'ensemble, on découvre qu'à Rome le droit, non seulement est au coeur de la culture, mais qu'il est même le fondement de la civilisation (ce qui s'illustre parfaitement par le fait que la civilisation soit, linguistiquement, le lieu du "droit civil"). Mieux, le droit romain recrée le monde (la cité est mise à la place du cosmos) et recrée les personnes et les choses, lesquelles deviennent des êtres immatériels (respectivement, des sujets de droits et des objets de droit). Notre préoccupation principale étant les personnes, il convient cependant, dans ce préambule, de situer les deux autres piliers du droit, les choses et les actions.

Les choses

A l'intérieur de la cité, les choses n'appartiennent pas au monde du réel. Une chose c'est ce qui est en cause dans une affaire de droit, c'est ce qui peut devenir une cause judiciaire. C'est pour cela que les langues latines, même pour faire référence aux choses de la nature, n'ont pas retenu une expression dérivant de la res latine, qui pourtant nous a donné la "réalité", mais la causa, cette cause judiciaire donnant leur origine à la chose du français ou la cosa de l'italien et de l'espagnol. C'est ainsi que le langage quotidien rappelle à sa façon que le droit civil est au coeur de notre civilisation.

Les actions

• A notre époque, il ne nous vient pas à l'idée de placer les actions à égalité avec les personnes et les choses au sein de ce qui fait le droit. La procédure nous apparaît comme une chose froide et technique. Nous avons oublié cet aspect essentiel du droit romain, qui faisait des actions l'énergie vitale du droit.
  
• Répétons que, dans le système juridique romain, la vie n'est pas une réalité biologique mais une institution. C'est ce qui donne aux actions leur fonction littéralement vitale.
  
• A Rome on n'a pas une action en justice parce qu'on a un droit, on a un droit parce qu'on a une action. L'action précède la procédure, laquelle permet d'affirmer l'existence d'un droit. L'action est donc intégrée dans cette vie instituée.
  
• Elle est une énergie vitale se présentant sous deux aspects :
  
  • - Elle présente un aspect pathologique lorsqu'elle aboutit à une procédure judiciaire. L'action en justice correspond à ce qu'est la maladie en ce qui concerne la vie biologique.
    
  • - Mais le rôle premier de l'action n'est pas plus de créer des procédures que celui de la vie biologique de générer des maladies. L'action judiciaire a d'abord pour fonction de faire exister les situations juridiques et d'éviter, par la menace pathologique qu'elle comporte, de devoir recourir au procès. On découvre ainsi que, avec une avance de deux millénaires sur l'actuelle définition du normal et du pathologique dans le domaine de la physiologie, la vie instituée par le système juridique des Romains faisait du normal (l'existence de l'action) et du pathologique (la procédure judiciaire) deux aspects de la même réalité vitale.

Nous pouvons maintenant en venir à l'étude de cette formidable invention romaine que fut la personne.

¶ I - Qu'est-ce qu'une personne juridique?

• Nous abordons ici le droit romain par ce qu'il nous a livré de plus essentiel, et ce qui, du fait même de l'importance de la question, fait aujourd'hui l'objet des plus grands débats. On pourrait objecter que la notion de cité qui a donné, entre autres, ce que nous appelons l'Etat est au moins aussi importante que la notion de personne. Mais il serait aisé de répondre que l'Etat est lui-même une personne : c'est très exactement une personne morale de droit public.
  
• Pour comprendre l'origine de la personne juridique, il faut savoir que les systèmes juridiques primitifs font du corps l'enjeu des relations juridiques. Dans le droit romain archaïque, un débiteur qui ne pouvait pas payer était remis à son créancier qui pouvait en faire ce qu'il voulait (le vendre, le réduire en esclavage, le tuer). S'il y avait plusieurs créanciers, le corps était coupé en morceaux.
  
• La création de la personne juridique fut donc un progrès fondamental dans l'histoire de la civilisation occidentale. La persona désignait en latin le masque de théâtre, puis le mot signifia par extension le personnage d'une pièce de théâtre. Les Grecs et les Romains, en créant des personnages, des décors et des situations de théâtres savaient très bien qu'ils ne faisaient qu'imiter la réalité ou représenter un idéal. En revanche, la pensée juridique romaine a franchi un pas essentiel en établissant que la fiction de la personne était la vérité. La personne est une fiction, mais une fiction n'est pas nécessairement une fausseté. Le mot latin "fictio " désignait l'action de façonner, la création. Dans le théâtres et les autres beaux-arts, la fiction n'est qu'apparence ; dans le droit elle exprime une vérité.
  
• Rien n'illustre mieux la chose que la formule du juriste dauphinois Gui-Pape affirmant au XVe siècle que l'Empereur pouvait "déclarer vivant quelqu'un qui est mort". En d'autres termes le monde du droit possède sa propre vérité : un être humain peut être mort, mais la personne juridique qui le représentait sur le terrain du droit peut continuer à vivre. D'ailleurs la personne peut exister avant l'être humain, ou mourir après.

¶ II - Début et fin de l'existence de la personne

Les philosophes et les hommes de religion distinguent dans l'individu le corps et l'âme, beaucoup se disputent au sujet l'existence de l'âme, au sujet de sa nature ou de ses rapports avec le corps. Le droit romain ne se soucie pas de ça : il prend l'individu, corps et âme et lui substitue la personne.
A l'origine la personne ne concernait qu'un être humain : en tant que titulaire de droits, l'être humain était représenté sur le terrain juridique par la personne. On est en droit de supposer qu'à l'origine la personne apparaissait avec l'être humain et disparaissait avec lui. Ensuite les liens se sont distendus au point qu'on pourrait dire que la personne existe à l'occasion de l'existence de l'être humain.

 

§ 1 - La naissance et l'apparition de la personne

 

• Il ne s'agit pas de la même chose.
  La naissance ne concerne pas la personne, mais l'être humain. Pour que l'être humain devienne une personne, il faut à Rome qu'il soit accepté par le père de famille.
  
• Dans la France d'aujourd'hui, la naissance ne suffit pas pour qu'apparaisse une personne juridique. Il faut, pour être une personne juridique, être né vivant et viable. Dans d'autres législations (comme, par exemple, en Suisse) il suffit d'être né vivant, même si, non viable, on meurt quelques minutes plus tard.

   

  § 2 - La personne avant la naissance

• La personne juridique existant désormais, la question peut se poser de savoir si l'individu peut faire rétroagir son existence au temps de la conception. Il s'agit ici d'une formule romaine qui appartient toujours à notre droit positif : L'enfant conçu est considéré comme né quand c'est son intérêt (Infans conceptus pro iam nato habetur ). Se pose alors la question de la durée de la grossesse. Notre code civil l'a fixée (à la suite d'une consultation du médecin et chimiste Chaptal), à un minimum de 180 jours et un maximum de 300 jours avant la naissance. En fait, la médecine connaissait depuis des millénaires ces limites extrêmes et les textes de droit romain, donnent des chiffres très voisins, à quelques jours près.
  
• On voit ainsi que si la naissance n'est pas suffisante, elle est nécessaire pour qu'existe la personne. Mais, quand la condition est remplie, le résultat est spectaculaire puisqu'un enfant qui fait rétroagir sa naissance peut exister en tant que personne alors qu'il n'est même pas conçu physiquement : un enfant conçu 180 jours avant sa naissance peut ainsi toucher l'héritage de quelqu'un qui est mort 120 jours avant qu'il ne soit conçu, c'est-à-dire à une date où ses parents ne se connaissaient peut-être pas.
  
• Cependant, répétons-le, la naissance est indispensable (et pas toujours suffisante) pour que la personne existe. Les juristes romains ont beaucoup insisté sur ce point. Pour eux un foetus était une "chose de nature", il n'appartenait pas aux "choses humaines", son seul rattachement à l'humanité tenait au fait qu'il était "une partie de la femme et de ses entrailles". Malgré tout, il représentait un espoir, plus exactement selon le droit romain "un espoir de naissance". C'est la raison pour laquelle, lorsque l'on soupçonnait une menace concernant le patrimoine de l'enfant à naître, l'autorité judiciaire romaine (le préteur sous la République) nommait un "curateur au ventre", c'est-à-dire quelqu'un qui ne défendait pas les droits d'une personne, mais qui protégeait les biens d'une personne qui existerait peut-être un jour.

§ 3 - La personne avant et après la mort

• A Rome, la personne disparaissait en général avec l'être humain, au moment du constat de la mort selon les critères de l'époque (arrêt du coeur et de la respiration). Mais elle pouvait disparaître avant ou après.
  
• Elle disparaît avant dans le cas de mort civile. Les Romains l'avaient prévue dans le cas où un citoyen était maintenu en captivité par les ennemis. Les Romanistes médiévaux ajoutèrent le cas de l'entrée en religion, de l'icarcération dans une léproserie, et de certaines condamnations pénales : la peine de la mort civile n'a disparu de notre droit que depuis la loi du 31 mai 1854.
  
• Mais, de nos jours, la personne peut toujours disparaître alors que l'être humain est bien en vie. C'est ce qui résulte de l'actuel régime de l'absence, issu de la loi française du 28 décembre 1977. Dans le système actuel, le jugement déclaratif d'absence prononce une espèce de "mort civile" d'une personne qui peut être physiquement vivante, exécution entraînant la transmission du patrimoine aux héritiers et autorisant le conjoint à se remarier. Comme il a fallu cependant prévoir l'éventualité d'un retour de l'absent, la nouvelle attribution d'une personnalité juridique à celui qui est revenu est très justement appelée par les civilistes une résurrection. A noter que si l'individu est mort avant le jugement déclaratif d'absence, nous sommes dans la situation inverse : sa personne survit à son existence terrestre jusqu'à la date du jugement.
  
• La personne peut survivre à l'être humain. En droit romain, une hérédité jacente était toujours censée appartenir à la personne du défunt. En outre, le père dont le fils était mort au combat pouvait obtenir que son fils soit déclaré comme survivant en gloire, ce qui lui permettait de conserver un certain nombre d'avantages juridiques, administratifs et fiscaux.

¶ III - Personne juridique et personne humaine

• La personne juridique fut l'invention fondamentale de la pensée juridique romaine (les travaux récents du grand romaniste Yan Thomas en donnent toute la mesure). Créant des êtres immatériels elle permettait de trouver une solution à une infinité de difficultés pratiques. Si un esclave était possédé par deux maîtres, il était deux personnes : il pouvait passer un acte juridique entre ses deux maîtres en étant, par exemple, le vendeur pour l'un et l'acheteur pour l'autre. Surtout, elle permettait de créer dans le monde du droit des êtres qui n'existaient pas dans la nature. En développant une idée en germe dans la Rome Antique, les Romanistes du Moyen Age (ceux qui développèrent la pensée juridique romaine dans les universités médiévales) forgèrent le concept de personne morale, c'est-à-dire l'idée d'un être juridique qui ne correspondait pas à un être humain. Ce pouvait être un ensemble de personnes ou de personnes et de biens (sociétés, associations, personnes morales de droit public) ou simplement un ensemble de biens (fondation).
  
• Une telle invention conceptuelle donnait à l'homme, du moment qu'il se contentait d'oeuvrer dans le domaine immatériel, un pouvoir créateur semblable à celui de Dieu. C'est ce que montrera très bien Hobbes, au début du XVIIe siècle, dans son introduction au Léviathan : l'outil de Dieu est la nature qui lui permet de créer les réalités terrestres, l'outil de l'homme est le droit qui lui permet de créer un être qui n'existe pas dans la nature est qu'il appelle le Léviathan (il s'agit en fait de l'Etat).
  
• Mais la confrontation entre la religion chrétienne et un système conceptuel issu du paganisme était nécessairement défavorable au dernier. Il n'était pas concevable de laisser à l'homme, même dans le domaine immatériel de la cité du droit, un pouvoir comparable à celui de Dieu dans la Création. C'est ainsi que les fictions juridiques, qui étaient à Rome la vérité du droit, devinrent dans la pensée médiévale des fictions simplement utiles, mais ne correspondant pas à la vérité. La situation de la survie en gloire, qui dans le système romain pouvait être éternelle, fut dans le droit romain des universités médiévales, limitée à 120 ans (parce que la Genèse avait fixé ce maximum à la vie humaine). Quant à la double personnalité de l'esclave de deux maîtres, elle fut remplacée par l'idée d'une double représentation : même dans l'immatériel, les hommes ne pouvaient plus faire qu'il y ait deux êtres alors que Dieu n'en avait créé qu'un.
  
• Surtout, et c'est le plus important en l'affaire, la théologie chrétienne, puis la philosophie occidentale ont récupéré la notion juridique de personne pour lui donner le sens, qui est aujourd'hui celui de l'usage commun, d'être humain formé d'un corps et, surtout, d'une raison, avec en plus, dans la transcription religieuse, d'une âme divine. L'auteur de cette mutation est Boèce, qui écrivit au début du VIe siècle, et qui assimila la personne à l'individu pourvu de raison, idée qui fut reprise et développée, au XIIIe siècle par Thomas d'Aquin et récupérée finalement tant par la pensée philosophique la plus élevée que par le langage le plus courant. De nos jours, la notion de personne n'évoque pas une fabrication de la pensée juridique mais désigne très simplement l'être humain.

Il reste encore une question à trancher : le système romain admet-il que tous les êtres humains soient des personnes? C'est la question du statut de l'esclave qui est ici posée, question à laquelle nous tenterons de répondre dans le chapitre suivant.

Plan du cours