Université Paris X -
NANTERRE
1ère année de
DEUG - UP 2 : Histoire du droit
(2e semestre de l'Année
2000-2001) - IIe partie, titre III, chapitre 1
Chapitre 1
La transmission du droit
romain
Au milieu du XIe
siècle, les concepts les plus élémentaires du
droit romain (propriété, contrat, obligation,
responsabilité, etc.) sont oubliés. Pourtant, il
existe, à la fin de ce siècle, un lieu, la ville de
Bologne où le droit romain commence à être
étudié et enseigné. On verra dans ce qui suit ce
qui présida, dans l'Occident chrétien, à
l'apparition d'un droit savant, c'est-à-dire d'une
matière s'inscrivant dans un renouveau intellectuel et
à l'insertion officielle du droit dans les sphères du
savoir dominant.
¶ I - Le renouveau
intellectuel de l'Occident
- D'abord le renouveau
économique de l'époque donne à l'Occident la
possibilité de faire renaître une civilisation
urbaine, laquelle se révèle non seulement
commerciale mais encore savante.
- Le renouveau intellectuel
implique d'abord l'Eglise. Dans les villes épiscopales, des
écoles se créent, sous l'impulsion de la
papauté, pour améliorer la formation des clercs.
Certaines de ces écoles rayonneront avant de
péricliter (ce fut le cas de l'Ecole de Chartres). D'autres
évolueront pour donner naissance à nos
universités. C'est ainsi qu'on voit en certains lieux, au
XIIe siècle, se développer des Ecoles (telle est
l'origine à Paris de la rue des Ecoles), dont le prestige
attire un public international. Outre Bologne, déjà
citée, signalons Paris (littérature et, surtout,
théologie), Montpellier (médecine) et aussi Oxford
(physique) qui présentait alors l'originalité de ne
pas être le siège d'un évêché (et
dont la vocation savante ne doit donc rien au développement
d'une école épiscopale).
- Au cours du XIIIe
siècle, on donna à ces écoles une structure
institutionnelle appelée "universitas" (origine de ce que nous appelons
université) et dont le modèle est la corporation
professionnelle : c'est pourquoi on ne trouve rien de comparable
dans le monde savant de l'Antiquité. On reconnaît les
plus anciennes universités d'Europe à ce qu'il est
impossible de fixer précisément la date de leur
apparition : ce sont des écoles des XIe et XIIe
siècle, transformées en université au XIIIe
siècle. Ce n'est qu'à partir du XIIIe siècle
qu'on vit apparaître des universités
créées de toutes pièces. La première
fut Cambridge, créée en 1208 du fait de la
"sécession" des étudiants d'Oxford. Ensuite, la
création des universités eut souvent une
portée politique. Ce fut le cas de celle de Naples
créée en 1224 par l'empereur germanique pour
combattre l'influence du pape en Italie du Sud et de celle de
Toulouse, créée par le pape en 1229 pour combattre
l'hérésie cathare, et aussi des universités
de la péninsule ibérique marquant le recul de
l'Islam dans la reconquête des rois espagnols.
- A ce sujet, il n'est pas
inutile de rappeler que la culture d'expression arabe (la langue
commune au divers peuples convertis à l'Islam)
considérait les Occidentaux comme des barbares, ne leur
concédant qu'une réelle valeur militaire en souvenir
des victoires carolingiennes (avec la si efficace
épée à deux tranchants), des Croisades et
aussi, ne l'oublions pas, de la sécurité maritime
que firent régner, à partir de l'Italie du Sud et de
la Sicile, des Normands (dès le XIe siècle)
désormais acquis à la cause chrétienne.
D'ailleurs, jusqu'à la fin du XVe siècle, moment
où les découvertes maritimes des Occidentaux
forcèrent l'admiration des arabes, ils appelèrent
communément "les Francs" tous ces peuples, pour eux
barbares, intellectuellement parlant. C'est le fait que, par
respect pour la sacralité du Coran, les érudits
arabes refusèrent longtemps l'imprimerie, qui explique le
retard que prit alors la science islamique, alors qu'elle fut,
jusqu'au XVIe siècle, la première au monde
après la science chinoise (d'ailleurs le Coran
préconisait d'aller chercher la science "jusqu'en Chine si
c'était nécessaire"). Pour situer le retard prit en
ce domaine, signalons que c'est Napoléon qui, en emportant
avec lui quelques presses d'imprimerie lors de la campagne
d'Egypte, introduisit l'édition imprimée en pays
d'Islam. Le monde islamique ne s'ouvrit réellement à
l'imprimerie que dans le courant du XIXe siècle, suivant
l'exemple de la Turquie qui, en ce domaine comme en bien d'autres,
eut un rôle de précurseur.
- On voit ainsi que, tout au
long du Moyen Age, le développement des universités
eut une portée politique. On le vit dès le
début et c'est pourquoi on redécouvrit les
Compilations de Justinien au XIe siècle : la querelle entre
le pape et l'empereur est la seule explication plausible de ce
brutal "besoin de droit" qui vit les érudits occidentaux
fouiller les bibliothèques pour trouver de nouvelles
sources législatives, alors que, parallèlement,
l'Eglise mettait en forme ses propres sources du droit. Le
résultat fut l'apparition, d'abord à Bologne, d'un
droit "savant", c'est-à-dire faisant l'objet
d'études érudites, lequel se divisa en deux
branches, le droit civil (c'est-à-dire romain) et le droit
canonique. A la fin du Moyen Age, un juriste parfait était
docteur "dans l'un et l'autre droit".
¶ II - Le droit romain,
droit savant
A la fin du XIe et au
début du XIIe siècle, on voit apparaître,
à Bologne, un professeur de droit appelé
Irnérius, transmettant sa passion à quatre disciples,
Martinus, Bulgarus, Jacobus et Hugo (ils sont passés à
la postérité sous le nom des "Quatre docteurs").
Beaucoup d'historiens du droit divisent l'histoire du droit romain
médiéval en deux périodes, celle des glossateurs
(auteurs de gloses en marge des manuscrits de droit romain), puis,
après la Glose ordinaire d' Accurse (premier tiers du XIIIe
siècle), celle des commentateurs ou post-glossateurs (moins
dépendants des sources romaines). En fait, ceux qui ont
réellement étudié le droit savant
médiéval trouvent cette distinction un peu trop
simpliste. D'une part, il est erroné d'opposer les
périodes quand à la dépendance par rapport aux
sources romaines : tous les juristes médiévaux furent
à la fois, dans l'esprit, des glossateurs, même
lorsqu'ils ne mettaient pas leurs réflexions en marge du texte
des Compilations de Justinien. Par ailleurs, à
l'intérieur des deux périodes traditionnellement
distinguées, il existe une histoire de la pensée, de la
recherche et de la pédagogie d'une grande richesse. Il n'est
malheureusement pas possible de développer ici ces
évolutions.
Puisque la description
traditionnelle des deux périodes du droit savant utilise la
Glose ordinaire rédigée par Accurse, afin de distinguer
l'époque des glossateurs de celle des commentateurs, rappelons
ce que nous en avons dit. La Glose d'Accurse, oeuvre au demeurant
sans génie, fut essentiellement un moment de l'histoire du
livre : en figeant le contenu des manuscrits, la Glose d'Accurse,
imitée par les canonistes pour leurs propres sources
juridiques, fit du livre un produit industriel, reproductible
à l'identique, produit qui existait donc dès le XIIIe
siècle, et qui ne trouva dans l'imprimerie qu'une
amélioration technique (extraordinaire,
évidemment).
Les tous premiers temps de
l'étude des Compilations de Justinien, montrent
d'emblée une préférence pour les deux oeuvres
majeures du Code et du Digeste. Pourquoi? Et pourquoi les glossateurs
considérèrent-ils que l'ouvrage pédagogique des
Institutes étaient sans grand intérêt? Pourquoi
cette apparente anarchie des sujets : on passe du coq à
l'âne dans les gloses alors que les collaborateurs avaient
déployé d'immenses efforts pour mettre un peu d'ordre
dans l'immensité des sources romaines? Pourquoi?
§1 - Pourquoi la
glose?
- Afin d'approcher la
réalité, j'invite l'étudiant à cesser
d'envisager la littérature juridique
médiévale en la comparant aux actuels manuels de
droit (ne serait-ce que du fait que le manuel des Institutes
était considéré comme une oeuvre mineure),
mais en l'approchant comme une méthode d'enseignement des
langues. Les premiers glossateurs et les nombreuses
générations de maîtres et
d'élèves auxquelles ils transmirent leurs techniques
devaient surmonter une difficulté linguistique et une
difficulté conceptuelle
- une difficulté
linguistique car le latin médiéval était
une langue fort élémentaire en comparaison du
latin utilisé dans les sources juridiques
- une difficulté
conceptuelle : les concepts juridiques véhiculés
par le droit romain (obligation, contrat,
propriété, possession, etc.) sont a priori des
notions complètement aux pratiques juridiques
simplistes, rudimentaires et parfois barbares (ordalies :
jugement de Dieu) qui étaient à la base du droit
tel qu'on le pratiquait au Moyen Age. Quand on avait atteint
une compréhension élémentaire,
c'est-à-dire grammaticale des textes
étudiés, il fallait alors comprendre les
idées qui étaient derrière ces moments.
Comme la société qui avait produit ces textes
avait disparu, la seule solution était de retrouver le
contexte en dépouillant les dizaines de milliers de
fragments qui composaient les Compilations de Justinien. Or le
Code et le Digeste étaient la source idéale pour
cela. Les dizaines de milliers de fragments qui les composaient
étaient des cas pratiques, des situations
précises dont la lecture systématique permettait,
au bout de quelques années, de comprendre le contexte
dans lequel les textes avaient rédigés et,
parallèlement, les concepts juridiques qu'ils
véhiculaient.
¶ III - L'autre droit
savant : le droit canonique
§ 1 - Le droit
canonique comme phénomène de savoir
- A partir du IVe siècle,
on voit circuler dans la Chrétienté des collections
réunissant des sources éparses, des canons
conciliaires, des décrétales (actes
législatif de la papauté), des normes issues des
Livres saints et de certains auteurs chrétiens (les
Pères de l'Eglise), voire du droit romain. La plus connue
des collections de cette première période est la
Dyonisiana, rédigée, au VIe siècle, par
Denis le Petit (celui qui, en outre, proposa de faire
débuter le décompte des années à
partir de la naissance du Christ).
- Les collections canoniques se
multiplièrent par la suite véhiculant des textes
authentiques, mais parfois contradictoire et toujours de valeur
inégale, et aussi des faux fabriqués
systématiquement, sous la période carolingienne, par
des ateliers spécialisés. Au XIe siècle, dans
le contexte de la Réforme Grégorienne (et aussi du
conflit entre le pape et l'empereur qui fut déjà
à l'origine de la redécouverte du droit romain), on
éprouva le besoin de faire une somme, construite
rationnellement, des sources canonique. Le mouvement fut d'abord
marqué par le Décret de Burchard de Worms et la
Panormie d'Yves de Chartres, deux oeuvres honorables mais qui
furent vite éclipsées par l'oeuvre de Gratien, au
milieu du XIIe siècle (1140). Gratien était alors
à Bologne, dans l'atmosphère de l'école des
glossateurs qui faisait renaître le droit romain. C'est
à qu'il forma le projet de donner au droit canonique un
socle comparable aux Compilations de Justinien et qu'il
réalisa une oeuvre qui se révéla comme le
fondement de la pensée canonique moderne. Face à
l'impérieuse nécessité de mettre de l'ordre
dans les sources canoniques, Gratien intitula son oeuvre "La
concorde des canons discordants". Le titre était
très significatif de l'oeuvre, mais on l'appela beaucoup
plus simplement le Décret de Gratien.
- Ce fut alors le
véritable démarrage de la pensée canonique
occidentale. Gratien avait déjà ajouté ses
propres observations aux textes recopiés dans son
Décret. Très vite on ajouta des gloses au
Décret de Gratien et on en fit des "sommes" se son oeuvres
(résumés donnant l'occasion d'avancer des
réflexions originales). Ainsi naquit l'école des
décrétistes, dont le plus remarquable
représentant fut, dans les années 1180, Huguccio
(auquel les canonistes doivent beaucoup en ce qui concerne
l'explication des textes canonique à la lueur de la
pensée juridique romaine). La période des
décrétistes se termina lorsque, au début du
XIIIe siècle, en cette période où Accurse
faisait la même chose pour les Compilations de Justinien,
Jean le Teutonique rassembla les gloses de ses
prédécesseurs en une glose ordinaire qui,
désormais, accompagna invariablement les manuscrits (et
aussi les premières éditions imprimées) du
Décret de Gratien. La demande d'une glose ordinaire fut
alors si forte parmi les exigences du public érudit qu'on
vit les nouvelles collections canoniques être
accompagnées, peu de temps après leur promulgation
ou mise en circulation, d'une glose ordinaire qui était en
pratique l'oeuvre d'un seul auteur.
- C'est qu'il y eut en effet,
d'autres collections canoniques, qui toutes illustrèrent la
puissance nouvelle de l'autorité pontificale au sein de la
Chrétienté. Peu après la rédaction du
Décret de Gratien, on vit circuler des collections
privées de décrétales (rappel : les
décrétales sont des actes législatif du
pape).
- Dans le cours du XIIIe
siècle, et au début du XIVe siècle
(période où l'on crut à l'omnipotence de
l'Eglise), l'oeuvre législative pontificale fut, on s'en
doute, de la plus haute importance. L'oeuvre majeure fut, dans la
première moitié du XIIIe siècle, les
Décrétales de Grégoire IX (à ne pas
confondre avec Grégoire VII, le pape de la réforme
grégorienne et de la querelle des investitures). On eut
aussi, à la fin du XIVe siècle, le Sexte de Boniface
VIII (Sexte, curieusement appelé ainsi parce que se
présentant, alors qu'il était lui-même divise
en cinq livres, comme le sixième des cinq livres
publié par Grégoire IX : comprenne qui pourra!), et,
au début du XIVe siècle, le livre des
Clémentines, appelées ainsi de par le nom de leur
auteur, Clément V. D'autres collections de
décrétales circulèrent ensuite, mais sans
avoir l'accréditation officielle de la Papauté.
C'est pourquoi on les appela des "Extravagantes",
c'est-à-dire "celles qui divaguaient hors des collections
officielles" ; il s'agit des Extravagantes communes et des
Extravagantes de Jean XXII. A la fin du XVe siècle, un
imprimeur parisien réunit toutes ces sources dans une
oeuvre globale qu'il intitula, à l'instar du
Corpus juris
civilis pour le droit
romain, le Corpus juris
canonici. Suivant le
chemin tracé par l'oeuvre napoléonienne, l'Eglise de
l'époque contemporaine s'est orientée vers la
codification de son droit. C'est ainsi que fut promulgué,
en 1917, par Benoît XV, le Code de droit canonique
(Codex juris
canonici), code
réformé ensuite, en 1983 (et en 1990 pour les
églises orientales).La codification du droit canonique,
liée à la politique pontificale d'agir
essentiellement par voie médiatique (mise en scène
des voyages du pape, des Journées mondiale de la jeunesse,
etc.), tout ceci donne un début d'explication à
l'effarante chute de l'érudition, historique et même
canonique, dans ce qui fait actuellement l'entourage du
Saint-Siège.
§ 2 - Le droit
canonique, comme enjeu de pouvoir
- La volonté
ecclésiastique d'avoir son propre droit eut
nécessairement un impact politique. Les énormes
lacunes conceptuelles du droit canonique
naissant furent comblées par le droit romain. Ainsi, ne
connaissant pas la distinction de la propriété, de
l'usufruit et de l'usage, le droit canonique eut, pendant des
décennies (de Gratien à Huguccio), du mal à
justifier le régime des biens d'Eglise. Ce furent
finalement les progrès universitaires du droit romain qui
permirent au droit canonique d'obtenir une solide armature
conceptuelle. C'est pourquoi on vit, les concepts, le vocabulaire
et les références au droit romain envahir le droit
canonique à la fin du XIIe siècle. Mais alors, cela
signifiait-il que le droit de l'Eglise était tributaire
d'un droit romain dont l'empereur germanique se prétendait
le continuateur (il avait ainsi fait ajouter une "Livre des fiefs"
aux Compilations de Justinien). L'Eglise trouva la solution au
début XIIIe siècle : lorsque le droit canonique
empruntait du droit romain, celui-ci cessait d'être du droit
romain pour devenir du droit canonique : une modification du droit
romain du fait de la législation de l'empereur germanique
était ainsi sans effet sur le droit canonique. On
soupçonne l'acuité des problèmes politiques
que la question évoquait.
- Notons l'importance particulière de
l'Eglise dans la vie juridique du Moyen Age. C'est à elle
que l'on doit des choses totalement inconnues de
l'Antiquité païenne : que la justice se rend dans des
temples (improprement appelés "palais") et dans une tenue
sacerdotale; tout ceci tient à l'origine divine de la
justice du prince, telle qu'elle est montrée dans la Bible,
entre autres pour David et Salomon. En outre, l'appel
(perçu au Moyen Age comme le grand avantage de la justice
ecclésiastique) issu du droit romain passa, grâce
à l'Eglise de Rome aux législations modernes En
revanche la cassation (ainsi que la juridiction administrative)
trouve son origine dans la justice retenue du roi (justice qu'il
exerçait en un conseil qui est à la fois à
l'origine de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat).
- Au-delà de cette influence sur la
justice laïque (ou plutôt difficilement
laïcisable), retenons l'importance de la justice proprement
ecclésiastique, qui déborda longtemps de la
société purement cléricale. La question
matrimoniale montre particulièrement la fonction
d'intermédiaire de l'Eglise entre Rome (où l'Eglise
trouva son système du mariage contractuel) et le droit
moderne. Longtemps, le mariage resta de la seule compétence
de l'Eglise. De nos jours, certains pays catholiques (par ex.
l'Italie, pour s'en tenir à un pays voisin)
considèrent comme civilement valable le mariage religieux.
D'autres, comme la France ont accordé la priorité
à un mariage civil, mais en adoptant, plus ou moins
consciemment, tel important chapitre du droit canonique (tout ce
qui concerne les dispenses pour certains empêchements : la
dispense est une étrangeté en droit civil alors
qu'elle est très répandue en droit canonique).
- Au-delà du mariage, un véritable
envahissement par la juridiction ecclésiastique se
produisit au Moyen Age, du fait du justiciable d'abord,
séduit par la perspective de pouvoir faire appel, mais
aussi - et surtout - du fait de l'Eglise elle-même, qui
comme tous les pouvoirs de l'époque, n'était pas
insensible aux revenus de l'activité judiciaire (la
confiscation des biens était une peine fréquente),
et qui prétendait étendre sa compétence
à tout ce qui se rattachait à un sacrement ou
à un rite assimilable : mariage (et par voie de
conséquence contrat de mariage), baptême (et donc
questions touchant à la filiation), serment (donc tous les
contrats garantis par ce moyen) et enfin extrême-onction
(donc succession, surtout pour ce qui concernait les legs pieux
faits par le mourant). N'oublions pas la répression de la
sorcellerie au XVe et au début du XVIe siècle,
où le "bras séculier" n'était que
l'exécuteur des décisions des tribunaux
ecclésiastiques.
- On comprendra pourquoi, en 1539, l'ordonnance
de Villers-Cotterêts enjoignit aux juridictions d'Eglise de
se limiter aux questions purement ecclésiastiques.

Plan
du cours