Université Paris X - NANTERRE

1ère année de DEUG - UP 2 : Histoire du droit

(2e semestre de l'Année 2000-2001) - IIe partie, titre III, chapitre 2

 ¶ I - Les pays de common law

• Lorsque, dans la deuxième moitié du XIe siècle (1066), Guillaume le Conquérant a conquis l'Angleterre, il a laissé en place les justices existantes, c'est-à-dire :
  
  • - des justices locales, à l'origine composée de l'assemblée des hommes libres, mais alors dominées par les seigneurs
  • - des justices ecclésiastiques sous l'autorité des évêques
  • - enfin (ce qu'on ne rencontrait pas encore sur le continent) des justices spécialisées dans les affaires commerciales, où s'appliquait la "loi des marchands"
    
• La justice royale, était alors une instance tout à fait exceptionnelle. Elle n'intervenait que lorsque l'affaire était suffisamment importante pour que le roi se sente concerné. Il fallait alors que le plaignant obtienne du chancelier un writ (écrit accordant le privilège de recourir à la justice royale).
  
• Aux XIIe et XIIIe siècles, la justice du roi ayant très vite acquis la réputation d'être meilleure, le roi a cessé de juger lui-même (entouré de sa cour) et a délégué cette justice à des institutions appelées les cours de Westminster. Parallèlement, les anciennes juridiction déclinèrent et n'eurent bientôt qu'un existence formelle, sauf les juridictions ecclésiastiques (qui seront laïcisées à l'occasion du schisme et de la mise en place de l'Eglise anglicane) dont l'action fut cependant limitée à ce qui concernait le sacrement de mariage et la discipline du clergé. Cette survie est cependant à relever en ce qu'elle explique la présence dans les bibliothèques anglaises de nombreux manuscrits de droit canonique, mais aussi de droit romain (qui, on le sait, a pénétré massivement le droit canonique à partir de la fin du XIIe siècle). Ainsi s'explique que, malgré la volonté politique affichée très tôt par la monarchie anglaise de refuser le droit romain, celui-ci n'ait pas été sans influence dans le monde conceptuel du droit anglo-saxon.
  
• Les cours de Westminster, produisirent un droit jurisprudentiel qui était le seul qui soit commun à toute l'Angleterre. C'est ce qui explique l'expression de common law.
  
• Pour diverses raisons, la justice rendue par les cours de common law fut finalement jugée insuffisante par les plaideurs qui, à la fin du Moyen Age, désirèrent à nouveau s'adresser directement au roi. Leur argument était que leur cause était "équitable", que le mauvais fonctionnement des cours de common law ne leur permettait pas d'obtenir justice, et que de ce fait ils ne pouvaient pas payer au roi ce qu'ils lui devaient. L'incidence fiscale de l'argumentation fait comprendre que ces affaires furent soumises au chancelier (qui, en Angleterre, est à l'origine du ministre des finances alors qu'en France il est l'ancêtre du ministre de la justice), lequel constitua au sein de l'institution fiscale appelée l'Echiquier (par référence, dit-on, à une nappe de ce style recouvrant la table où l'on déposait les dossiers), une instance judiciaire censée juger en équité et qui fut de ce fait appelée l'Equity.
  
• Jusqu'au XIXe siècle, il y eut ainsi deux juridictions la common law et l'equity. On a parfois comparé l'action de la seconde à l'oeuvre prétorienne qui, à Rome, offrait la possibilité d'adapter le droit à l'évolution de la société.
  
• Une simple perspective de géo-politique permet de situer l'influence du système de common law : une grande partie de l'Amérique du Nord et l'ancien Empire Britannique. Ce système se veut fortement indépendant du droit romain, bien qu'il n'ait pas pu se préserver totalement de son influence. Les avocats américains, qui font parfois une publicité tapageuse pour que les citoyens fassent appels à eux s'ils ont été victimes d'une "injury" savent-ils qu'il s'agit de la très vieille "injuria" romaine, à savoir une atteinte aux droits, dont la forme majeure est la blessure physique?

¶ II - Les pays du groupe romano-germanique

§ 1 - Droit commun et conflits de lois

 

D'emblée, cette rubrique indique un paradoxe. C'est qu'en effet les juristes de l'Europe continentale, bien qu'étant formés universitairement par l'enseignement du même droit romain, se trouvèrent confrontés, dans la pratique, à une multitude de droits entre lesquels il fallut organiser un système de conciliation (lequel a produit ce que nous appelons le droit international privé)

A - Droit commun

• Dans une Europe connaissant l'extrême fragmentations des droits (essentiellement coutumiers), le droit commun était le savoir juridique, d'essence romaine mais aussi canonique, qui s'enseignait dans les universités. Le droit commun formait l'esprit de ces juristes qui allaient devenir des juges, des avocats, des notaires, des conseillers juridiques, et aussi les agents des divers pouvoirs politiques.
  
• La formation intellectuelle des hommes de loi se percevait évidemment en des conséquences pratiques. Non seulement les juristes méridionaux introduisirent du droit romain dans leurs coutumes pour conforter leurs compatriotes dans leur adhésion culturelle à la romanité (alors que la pratique contredisait souvent la coutume rédigée), mais aussi les praticiens des pays dits coutumiers (en principe hors droit romain) ainsi que les agents des divers pouvoirs politiques, tout ce monde-là réfléchissait et argumentait en utilisant des concepts issus de leur acculturation universitaire.
  
• Un cerveau juridique doit évidemment prouver son utilité sociale. En d'autres termes : que valait, avant le XIXe siècle, un argument de droit romain avancé devant un tribunal? A mon sens, l'impact était le même dans toute l'Europe continentale. Signalons cependant qu'il est d'usage de distinguer l'ensemble de l'Europe continentale (où le droit romain s'appliquait automatiquement lorsque les juges constataient la défaillance des autres législations) de la France et de la Castille où le droit romain n'avait aucune force contraignante à l'égard du juge. Tout laisse à penser que la distinction était purement formelle et que, dans tous les tribunaux occidentaux, l'important était la pertinence de l'argumentation de l'avocat lorsqu'il soutenait que seule la loi romaine pouvait trancher le différent en cause.
  
• Quelles que soient les susceptibilités nationales, le droit romain, avec en outre l'appui, déterminant en de nombreux cas, du droit canonique, s'est imposé en Europe comme le droit commun.
  
• Rappelons cependant que ces juristes nourris à la même mamelle doctrinale du doit romain, rencontraient en Europe, lorsqu'il s'agissait de l'application du droit, une myriade de système juridiques, territoriaux, seigneuriaux, urbains, professionnels, impériaux, princiers et ecclésiastiques. Nécessairement, ces hommes imprégnés du droit commun de ce qui sera peut-être l'Europe étaient confrontés à la triste réalité des conflits de lois.

  B - Conflits de lois

• L'entrée dans la barbarie juridique (VIe siècle) fut marquée par le système de la personnalité des lois : les divers peuples barbares, et aussi les gallo-romains, étaient jugés selon leur loi nationale. Il n'est pas nécessaire d'entreprendre une longue démonstration pour faire comprendre qu'un tel système ne pouvait pas durer longtemps. Très vite, le principe fut celui de la "loi du tribunal" : quelle que soit la nationalité du justiciable, le tribunal n'appliquait que la loi du lieu. Longtemps on crut en Occident que nul ne pouvait proposer une autre solution. Pourtant, au début du XIIIe siècle, en ce moment où l'avancement des études romanistes laissaient espérer la naissance d'un droit commun, un auteur anonyme posa une question qui donna naissance à une nouvelle discipline, le droit international privé.
  
• Dans l'Italie du Nord, au début du XIIIe siècle, ce que la France appellera le droit coutumier était alors le "droit des statuts" : les villes faisaient rédiger les statuts de leur cité, lesquels devinrent ainsi les coutumes applicables dans la zone d'action politique de ces villes. C'est pourquoi la première école de réflexion sur le droit international privé fut appelée la "doctrine des statuts".
  
• C'est un juriste de Modène (position que je soutiens contre ceux qui croient qu'il fut de Bologne) qui lança le débat. La question devait être, pour lui, majeure : il avait en effet choisi, sous le prétexte le plus futile, la première loi publiée dans le Code de Justinien (la glose Cunctos populos), alors que celle-ci n'avait rien à voir avec les rivalités judiciaires entre les villes italiennes : il s'agissait du dogme de la Sainte Trinité. En fait, le rédacteur modénais qui rédigea l'apparat conservé dans un seul manuscrit (MS Paris, lat. 4546) avait voulu trouver la première occasion pour écrire ce qu'il avait sur le coeur. Après lui, tous les romanistes médiévaux se donnèrent rendez-vous en marge de la glose Cunctos populos (c'est ce que nous appelons la sedes materiae : le siège de la matière) pour donner leur avis sur les conflits de lois. Le glossateur de Modène a donné naissance au droit international privé en posant, dans le manuscrit précité, la question suivante :
  
  "Il s'agit ici de la clémence de la justice. Et de ce fait il faut noter qu'il (l'Empereur) n'a pas voulu lier d'autres que ses sujets à son pouvoir impérial. Et cela va contre les coutumes des villes qui veulent contraindre les autres avec leurs statuts. Et l'argument est le suivant : si un Modénais fait un procès à un Bolonais dans cette ville (de Bologne), pourquoi est-ce que ce statut (de Bologne) ne nuirait-il pas au Modénais? Mais certains contredisent cela par cet argument que, si un Modénais va à Bologne, il doit se conformer à ce tribunal et donc suivre toutes les lois de ce tribunal."

La suite se confond avec la genèse du droit international privé, sujet qui est à lui seul l'objet d'un cours. Retenons cependant quelques grands principes : loi nationale pour le statut personnel et familial, loi du lieu en ce qui concerne le statut des immeubles et le droit pénal et... beaucoup de difficultés en matière de droit des contrats.

§ 2 - La codification française

 

A - Sous l'Ancien Régime

• Au Moyen Age, les juristes étaient intellectuellement formés par des concepts de droit romain, mais le droit appliqué était coutumier. Le midi prétendait vivre sous un droit romain dont ses coutumes faisaient grand cas, mais ce n'était là qu'une attitude culturelle, largement démentie par la pratique notariale. Il y avait surtout une immense diversité de coutumes, faisant dire à Voltaire que, lorsqu'on voyageait en France, on changeait plus souvent de coutume que de chevaux.
  
• L'origine la plus lointaine du mouvement conduisant à la codification fut, en 1454, l'ordonnance de Montils-lès-Tour ordonnant la rédaction des coutumes. Plusieurs centaines de coutumiers furent ainsi édités, grâce à l'invention, toute récente, de l'imprimerie. Diffusées, comparées, les coutumes montrèrent leurs insuffisances (d'où un mouvement de réformation) et leurs contradictions. Telle fut l'origine d'une réflexion sur le "droit commun coutumier", illustré au XVIIIe siècle par Pothier, l'un des grands inspirateurs du Code civil.
  
• Parallèlement, on sait que le pouvoir royal tentait de codifier sa propre législation. C'est ainsi que, sur l'ordre de Henri III, Barnabé Brisson, président au Parlement de Paris publia en 1587 un recueil de plusieurs milliers d'actes royaux. Bien qu'il l'ait appelée Code Henri III, son oeuvre resta une compilation privée. Elle eut cependant un fort impact psychologique chez les juristes français qui commençaient à considérer les Compilations de Justinien comme une oeuvre étrangère. Brisson reçut des félicitations de juristes le remerciant d'avoir entrepris de faire du droit français et lui déclarant que son oeuvre leur avait appris à "ne plus être aubains (étrangers) en leur pays".
  
• Après une tentative malheureuse de Marillac sous Louis XIII, la véritable oeuvre codificatrice débuta avec Louis XIV. Désormais il ne s'agissait plus de compilations privées vaguement encouragées part le pouvoir, mais de pans entiers du droit qui furent réformés par Louis XIV et, surtout, son ministre Colbert. C'est ainsi que furent promulguées, entre 1667 à 1685, des ordonnances sur la Procédure civile et la Procédure pénale, les Eaux et forêts, le Commerce, la Marine, ainsi que le trop fameux Code noir.
  
• Cette oeuvre fut complétée, sous le règne de Louis XV par trois grandes ordonnances du chancelier D'Aguesseau sur les donations, les testaments et les substitutions (années 1730-1740).
  

B- Les codifications napoléoniennes

• Considérant qu'un étudiant en droit est censé connaître l'histoire des codifications napoléoniennes, nous envisagerons ici le seul aspect de l'impact international du Code civil.
  
• Le Code civil français a d'abord été imposé par la force aux pays vaincus par les armées de Napoléon (peut-être est-ce l'origine du fait qu'on l'appelle souvent le Code Napoléon à l'étranger, alors que cette désignation est, en France, tombée en désuétude).
  
• Napoléon avait réellement imaginé d'en faire le Code de l'Europe entière. C'est ainsi qu'il a été introduit dans certains États allemands, aux Pays-Bas, dans ce qui deviendra la Belgique, au Luxembourg, dans les divers Etats italiens, à Genève, en Savoie, dans des cantons suisses, et même jusqu'en Pologne.
  
• Mais la puissance des armes n'était pas seule en cause. Des juristes des pays vaincus voyaient sans déplaisir s'imposer, soit une législation qu'ils admiraient, soit les idéaux politiques de la Révolution (souvent les deux). Comment expliquer autrement que la Louisiane, depuis peu vendue aux Etats-Unis, s'en soit tellement inspirée en rédigeant son Code de 1808, au point que celui-ci est communément appelé là-bas le Code Napoléon?
  
• La chute de Napoléon marqua un certain recul du Code civil dans les pays libérés (quelques États italiens et cantons suisses), mais son influence en Europe se fera bientôt sentir pour des raisons qui n'auront plus rien à voir avec la domination des armes : dans les Pays-Bas, à nouveau dans les Etats italiens puis dans l'Italie unifiée, en Roumanie, au Portugal et en Espagne.
  
• En Amérique du Nord, outre la Louisiane, on note une certaine influence au Québec (mais sans surpasser la Coutume de Paris d'Ancien Régime). L'Amérique latine a été fortement influencée : Saint Domingue, la Bolivie, le Chili et les codes influencés par celui du Chili (entre autres le Code argentin).
  
• Signalons aussi son influence, par l'intermédiaire de l'Egypte, au Moyen-Orient
  
• Dans un premier temps, le Japon en fut fortement influencé avant d'opter pour cette codification allemande dont il va être maintenant question.

§ 3 - La codification allemande

 

• C'est en Allemagne que le droit romain vécut le plus longtemps comme droit vivant grâce, au XIXe siècle, à l'école des Pandectistes (le digeste s'appelait aussi les Pandectes) qui voulaient, à partir des Compilations de Justinien échafauder un édifice rationnel utilisable chaque fois qu'un juge rencontrait une difficulté.
  
• Cependant l'unification de l'Allemagne mit à l'ordre du jour, à partir de 1871, la codification du droit allemand fut à l'ordre du jour. Les rédacteur de ce Code civil appelé communément le B.G.B. (pour Bürgerliches Gesetzbuch ) réussirent le tour de force d'allier le droit romain (la rédaction du 1888 fut rejetée parce qu'elle en était trop proche) au coutumes, mais aussi aux importantes avancées doctrinales du XIXe siècle, c'est-à-dire d'une société occidentale confrontée à l'Ere industrielle.
  
• Plus moderne, la codification allemande, adoptée en 1896 et entrée en vigueur en 1900, eut une forte influence internationale, au Japon, en Suisse, en Grèce, en Autriche, en union Union soviétique et dans les pays scandinaves.

Malgré le développement des codifications nationales, et au-delà de l'influence du Code Napoléon et du B.G.B., il existe quelque chose que l'Europe continentale a hérité du droit romain médiéval. Les développements doctrinaux d'un pays, ses innovations jurisprudentielles et ses avancées législatives peuvent très facilement influencer la doctrine, la jurisprudence et la législation des autres pays du groupe romano-germanique. Ainsi, dans l'attente du parachèvement de ce droit communautaire qui contribuera peut-être à faire l'Europe, on n'oublie pas que l'Europe, qui n'est pas une unité géographique, naquit au Moyen Age par la découverte d'un culture commune, au sein de laquelle le droit commun permettait au droit romain de s'orienter vers la modernité.

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